臺灣高等法院95年度上字第1057號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上字第1057號民事判決

裁判日期：民國97年04月22日

裁判案由：給付代墊款

臺灣高等法院民事判決95年度上字第1057號上訴人乙○○
1號7樓訴訟代理人 陳殷朔 律師被上訴人甲○○
樓上列當事人間請求給付代墊款事件，上訴人對於中華民國95年10月30日臺灣士林地方法院93年度訴字第1086號第一審判決提起上訴，本院於97年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人自民國（下同）78年10月間起即利用上訴人在元大京華證券股份有限公司（下稱元大京華公司）之帳戶（下稱系爭帳戶）從事股票買賣，而由上訴人先為被上訴人代墊股票買賣款項，於78年10月26日起至78年12月9日止，兩造經結算結果，被上訴人積欠上訴人新臺幣（下同）3,693,170元，其中193,170元由被上訴人以現金清償上訴人，另360萬元則由被上訴人簽發支票1張交付上訴人，上開票款業經上訴人向原法院士林簡易庭訴請被上訴人返還，並獲第一審勝訴判決在案（92年度士簡字第820號民事事件）。另於79年2月1日起至同年4月5日間，被上訴人繼續利用上訴人系爭帳戶買賣股票，由上訴人代墊股款，於79年4月間經結算結果，被上訴人又積欠上訴人2,089,570元，乃簽發面額2,089,570元之支票予上訴人，嗣再以現金89,570元及200萬元之借據換回該張2,089,570元之支票，之後被上訴人雖又以現金清償20萬元，惟尚欠180萬元未還，爰依消費借貸之法律關係，求為命上訴人如數給付並加計法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決。上訴人聲明不服）。並於本院為如下之上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人180萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人並無利用上訴人系爭帳戶從事股票交易，而由上訴人為其代墊買賣股票款項之事實。上訴人提出之結算表未經兩造簽署確認，係上訴人片面杜撰，不足採信。㈡上訴人於起訴時係主張替被上訴人代墊股款2,089,570元，被上訴人以現金償還289,570元，並簽發面額180萬元之支票交付上訴人，嗣因支票未兌現，乃書立借據換回該支票；上訴本院後則改稱被上訴人係簽發面額2,089,570元之支票予上訴人，嗣以現金89,570元及200萬元之借據換回該張2,089,570元之支票，之後被上訴人再償還現金20萬元，其對於簽發支票、借據時間之先後，支票之面額，借據之金額，所述前後不一，自難採信。㈢被上訴人究係使用上訴人本身之帳戶或其他人之帳戶，上訴人前後陳述不一，營業員姓名也搞不清楚，另自稱股票交割帳戶內有3000萬元之保證金，足夠幫被上訴人墊款，卻無法提出證明（他案法院已證實上訴人無3000萬元存款），均可證明上訴人所述不實，足認自79年2月1日起，至同年4月5日間，被上訴人並無使用上訴人系爭帳戶買賣股票，而向上訴人借款180萬元未返還之事實等語，資為抗辯。並於本院為如下之答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見原審2卷第78、79頁、本院2卷第131反面、第210、211頁）：
㈠上訴人在元大京華公司有買賣股票之帳戶，被上訴人在元大京華公司沒有帳戶。
㈡被上訴人於78年底有開立1張360萬元之支票給上訴人。
㈢兩造都是從事會計記帳業。
㈣被上訴人有10年買賣股票的經驗。
四、兩造爭執之事項為79年2月1日至同年4月5日間，被上訴人有無使用上訴人系爭帳戶買賣股票，因而向上訴人借款180萬元未返還？茲論述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年臺上字第377號判例意旨參照）。復按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」，民法第474條第1項定有明文，是金錢借貸契約，為要物契約，因借用物之交付而生效力，貸與人須就交付借款之事實負舉證責任。故本件上訴人主張被上訴人利用其帳戶買賣股票，而由上訴人代墊款項與被上訴人，屆期再會算盈虧等情，自應由上訴人就兩造間有借用帳戶買賣與消費借貸之合意及交付金錢等情，負舉證之責。
㈡經查，本件上訴人主張被上訴人有借用其系爭帳戶並由上訴
人先行墊款買賣股票乙節，固據上訴人提出其所製作之結算表2份（見原審1卷第9頁至第11頁原證一、第17頁至第22頁原證三）、原法院92年度士簡字第820號宣示判決筆錄（見原審1卷第12頁至第16頁）及臺灣士林地方法院檢察署92年偵字第21067號不起訴處分書各1份（見原審1卷第23頁至第27頁）等影本為據。惟查：
⑴上訴人於起訴時係主張替被上訴人代墊股款2,089,570元
，被上訴人以現金償還289,570元，並簽發面額180萬元之支票交付上訴人，嗣因支票未兌現，乃書立借據換回該支票；嗣又改稱被上訴人係簽發面額2,089,570元之支票予上訴人，嗣以現金89,570元及200萬元之借據換回該張2,089,570元之支票，之後被上訴人再償還現金20萬元等語，其對於簽發支票、借據時間之先後，支票之面額，借據之金額，所述前後不一，已難採信。
⑵就上訴人提出之結算表影本2份以觀，經比對其上所記載
買賣股票之日期，與本件上訴人主張之事實有關者應為附原審1卷第17頁至第22頁之原證三結算表。該結算表被上訴人否認其真正，勘酌該結算表係上訴人自行製作，其上並無該結算表之內容業經兩造會算，並由被上訴人確認之證明。上訴人持其單方自行製作之表冊內容，據以證明被上訴人有向其借用帳戶及向其借款180萬元未還之事實，自不足信取。
⑶上訴人另案請求被上訴人給付票款360萬元事件，經原法
院為上訴人勝訴之判決確定，固據上訴人提出92年度士簡字第820號、93年度簡上字第17號判決及裁定正本在卷可按（見原審1卷第12頁至第16頁、本院2卷第45頁至第52頁、第157頁至第160頁），惟該事件所審認者為78年10月26日至78年12月9日止，被上訴人有無積欠上訴人代墊款之事實，與本件上訴人所主張者為79年2月1日起至同年4月5日止兩造有無借款之事實，係屬兩歧，上訴人執上開判決，作為本件訴訟中被上訴人有向其借用系爭帳戶並借款180萬元未還之證明，尚乏所據。
⑷檢察官不起訴之處分書，本無拘束民事訴訟之效力，有最
高法院19年上字第2366號判例足稽。上訴人以臺灣士林地方法院檢察署92年偵字第21067號不起訴處分書內容為據，以資證明被上訴人確有向其借用系爭帳戶買賣股票並借款未還之事實，於證據法則已有誤會。況上開不起訴處分書係上訴人以「被上訴人自78年10月26日起邀上訴人至元大證券貴賓室以當日沖銷方式買賣股票，惟未能提出交割單，以供被上訴人核對，至91年10月30日止，被上訴人始知受騙」，認上訴人涉有詐欺犯行，嗣經臺灣士林地方法院檢察署以無證據證明被上訴人有詐欺及重利之犯行，及縱認上訴人涉有詐欺犯行，其追訴權時效亦已完成為由，為不起訴處分，有92年偵字第21067號不起訴處分書附卷可憑（見原審2卷第23頁至第27頁），自不能以此為被上訴人尚欠上訴人代墊款180萬元未還之證明。
㈢復查，上訴人另提出告訴人為本件被上訴人之刑事告訴狀與
警詢筆錄影本（見原審2卷第9頁至第22頁）為證，主張被上訴人已自承其有向上訴人借用系爭帳戶等事實。惟就上開書狀之記載內容觀之，被上訴人所告訴之事實主要係敘述78年間被上訴人遭上訴人詐欺而借用系爭帳戶買賣股票，並因而簽發360萬元支票予上訴人之過程，與本件上訴人據以主張起訴之事實即79年2月1日起至同年4月5日止被上訴人因借用系爭帳戶買賣股票而積欠款項乙節，並不相同，縱使上訴人所主張被上訴人利用其系爭帳戶買賣股票，並於78年10月26日起至78年12月9日止，積欠上訴人360萬元借款未返還之事實為真正，亦無從逕以推論上訴人於79年2月1日起至同年4月5日間仍有代被上訴人墊款而借款予被上訴人之事實，依首揭舉證責任分配原則，仍應由上訴人就其業已交付金錢之事實負舉證之責。易言之，縱使被上訴人借用上訴人系爭帳戶買買股票之事實為真正，本件上訴人所舉之證據，亦無法證明被上訴人積欠其180萬元借款之事實。
㈣再者上訴人於起訴狀中主張被上訴人簽發系爭支票予上訴人
，嗣後上訴人另開立收據換回該支票云云。查支票為無因證券、支付證券，執票人得逕向發票人請求支付票款，因此，在社會通念上，持有支票較持有借據更具清償與融通之便利性。上訴人為從事記帳業之人，對此應知之甚明，其願由被上訴人以收據換回支票，已與社會常情有違；更甚者，上訴人於94年1月6日原法院言詞辯論期日時，詢問其借據何在時，卻改稱：「沒有立借據」等語，有原法院言詞辯論筆錄在卷可佐（見原審1卷第54頁），不惟前後陳述矛盾，且未要求被上訴人簽立收據即無條件返還系爭支票，更與常理相悖，上訴人之主張本院更難採信。
㈤綜上，上訴人主張於79年2月1日至同年4月5日間有為被上訴
人代墊股票買賣款項而借款180萬元予被上訴人之事實，並未舉證以實其說，自屬無據，而不足採信。
五、從而，上訴人依借貸之法律關係，請求被上訴人給付180萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按年息百分之5計算之遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造之其餘主張、陳述及攻擊防禦方法，經核與判決之結果均不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年4月22日
民事第五庭
審判長法官魏麗娟
法官陳博享法官蔡芳齡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年4月30日
書記官蔡錦輝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。