裁判字號：最高法院93年台上字第1157號刑事判決
裁判日期：民國93年03月10日
裁判案由：業務侵占
最高法院刑事判決九十三年度台上字第一一五七號
上訴人甲○○右上訴人因業務侵占案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年五月一日第二審更審判決（八十八年度重上更㈣字第二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十年度︽起訴書及原審判決均誤載為八十一年度︾偵續㈠字第九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○係唐景貿易股份有限公司（下稱唐景公司）負責人，邀同 賴文良 等投資人，於民國七十九年九月一日起至同年十月三十一日止，以唐景公司名義，在台北市○○路○段○○號台北國際學舍體育館舉辦冰雕展，並以其本人名義與賴文良簽訂「台北國際學舍冰雕展投資協議書」，於協議書中之第五、六、七項分別載明：「乙方（指賴文良）投資新台幣（下同）參佰萬元正，交由甲方（指上訴人）經營本業務」、「分帳方式：扣除營業期間開支後，盈餘虧損皆按投資比例分配及負擔，於展出結束之十日內完成結清」、「帳務：甲方將會計製成之財務報表請乙方簽章後始為有效」。詎上訴人受全體合夥人之委任，為合夥人處理合夥之事務，明知其係商業負責人，負責處理上開合夥事務，應依協議書所定，確實製作財務報表，並保存帳證資料，以供合夥人查閱核對，其竟意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，故意不另僱用會計人員依商業會計處理準則製作帳簿，以供合夥人查閱，復明知冰雕展販售門票所得乃合夥營業之主要收入，門票之票根均應保存，以供合夥人查核帳目。竟基於使應保存之會計憑證滅失毀損之概括犯意，於該冰雕展之期間內，連續將每日販售門票之票根，全部逐日予以丟棄，使應保存之會計憑證滅失毀損，連受檢察官囑託負責鑑定合夥帳目之會計師，對該合夥之營業收入部分亦無法查核，其合夥人就合夥帳目收支盈虧之正確數額亦無從憑以核對計算，致生損害於合夥人之利益等情。因而撤銷第一審論處上訴人以經營公司營業登記項目範圍以外之業務罪刑之判決，改判認上訴人係犯背信及連續商業負責人故意使應保存之會計憑證滅失毀損等罪，依牽連犯、連續犯之規定，論上訴人以連續商業負責人故意使應保存之會計憑證滅失毀損罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，並諭知如易科罰金之折算標準。復就公訴意旨另指上訴人涉犯經營公司營業登記項目範圍以外之業務罪嫌部分，認因犯罪後之法律（公司法第十五條）已廢止其刑罰，而不另諭知免訴；逃漏稅捐、業務侵占罪嫌部分，經審理結果，認不能證明上訴人犯罪，因而不另諭知無罪，固非無見。
惟按：㈠、法院不得就未經起訴之犯罪審判；又有罪之判決，祇得就起訴之犯罪事實變更起訴法條，為刑事訴訟法第二百六十八條、第三百條所明定。本件關於違反商業會計法部分，檢察官起訴意旨係稱：「被告甲○○於展覽期間，明知其支出項目總金額僅為八百二十九萬一千零八十七元，竟明知不實而虛列七百十八萬五千零三元，並將該虛列金額記入帳冊」等情。因認上訴人涉犯修正前商業會計法第六十六條第一款之商業負責人以明知為不實之事項而記入帳冊罪嫌云云，顯與原判決認定上訴人滅失毀損應保存之會計憑證之犯罪事實兩歧，二者難謂具有同一性。本件檢察官起訴上訴人明知為不實之事項而記入帳冊部分，原審審理結果既認為不能證明上訴人犯罪（見原判決第九頁末行至第十五頁，理由參），自應就該起訴之部分為無罪之判決；上訴人之行為如涉有滅失毀損應保存之會計憑證罪嫌，亦應由檢察官另行起訴，法院始得加以裁判。乃原審逕就未經起訴之滅失毀損應保存之會計憑證部分，自行認定事實加以裁判，並變更起訴法條，論處被告以滅失毀損應保存之會計憑證罪刑，又認上訴人尚牽連觸犯未經起訴之背信罪名，而併予論究，揆諸上開說明，顯有未受請求之事項予以判決之違背法令。㈡、刑法第三百四十二條第一項之背信罪，在主觀方面須有為自己或第三人不法利益或損害本人利益之意圖，客觀方面須以致生損害於本人之財產或其他利益為構成要件；並以本人之財產或其他利益已否受有損害，為區別既遂與未遂之標準。凡此構成要件之事實，必須於判決內明確認定，詳細記載，並說明其憑以認定之證據及理由，始足為適用法律及論處罪刑之根據。本件上訴人被訴於經營前揭冰雕展之期間，虛列七百十八萬五千零三元之支出，並將該虛列金額侵占入己，涉犯業務侵占罪嫌部分，既經原判決認為不能證明上訴人犯罪（見原判決第九頁末行至第十五頁，理由參），則上訴人於該冰雕展之期間，如非為侵占營業收入，其將每日販售門票之票根，全部逐日予以丟棄，使應保存之會計憑證滅失毀損，主觀上究係基於如何之不法意圖？其他合夥人之財產或利益，已否因此而受有如何之實際損害？即有疑義而有釐清研求之必要。原判決未詳加調查說明，並在事實欄內為具體之認定及明確之記載，致其論上訴人以背信（既遂）罪，是否適法，本院無從憑以判斷，亦屬無可維持。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，有裁判上一罪關係之違反公司法、業務侵占、逃漏稅捐部分，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年三月十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官陳世雄法官惠光霞法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年三月十五日
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