臺灣高等法院臺南分院97年度上訴字第1413號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第1413號刑事判決

裁判日期：民國98年05月05日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第1413號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○○選任辯護人蘇新竹律師（扶助律師）被告丙○○選任辯護人 蘇暉 律師（扶助律師）上列上訴人因被告等強盜案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴字第1275號中華民國97年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第8373號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、戊○○○曾因犯恐嚇等案件，經臺灣臺南地方法院以93年度少連易字第2號判處有期徒刑2年6月確定，且於民國（下同）96年7月16日執行完畢。詎不知悔改，於97年5月9日上午10時40分許，與丙○○共同騎乘車號000-000號機車，前往臺南市○區○○路1段天主堂墓園之 涼亭 處，見友人丁○○上前與之打招呼，竟由戊○○○持其所有客觀上對人之生命、身體有危害而足以供兇器使用之仿BERETTA廠M9型半自動玩具手槍1把(內含彈匣1只及非制式金屬彈殼1顆，均無殺傷力)，對丁○○所站之地面擊發1槍後，復以槍口對準丁○○，對丁○○恫稱「有膽你就走，我很不想對你開槍，把機車置物箱打開，把機車鑰匙留在電門上，把皮包拿出來」之脅迫方式，致使丁○○不能抗拒，依其指示開啟丁○○所騎用之車號000-000號機車置物箱後，戊○○○隨即上前強取丁○○身上之皮包1只(內有現金新臺幣（下同）400元及丁○○之身分證、駕照、行車執照等證件)。戊○○○當場將前揭皮包內之現金400元取出後，交付予丙○○，並將丁○○之車號000-000號機車交丙○○騎乘離開現場，強取該機車等財物得逞。戊○○○則騎乘車號000-000號機車離開現場。嗣因戊○○○與丙○○發現無法典當該機車，遂將車號000-000號機車棄置於臺南市○○路○段與文成路口。警方接獲丁○○報案後，於97年6月4日中午12時許，持臺灣臺南地方法院所核發之搜索票，在臺南市○○區○○街○○○巷○○弄○號，扣得前開仿BERETTA廠M9型半自動玩具手槍1把(含彈匣1只)、彈殼4顆、警棍1支、蝴蝶刀1把等物(戊○○○持有槍、彈及刀械部分因無殺傷力，另為不起訴處分)，並由丙○○帶同警方至臺南市○○路○段與文成路口取回丁○○之機車。
二、案經丁○○訴由臺南市警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、被告戊○○○否認警詢筆錄真正，查原審己勘驗警詢筆錄，並作成逐字稿，經本院核對內容，被告戊○○○在警詢僅承認搶走被害人之400元及機車，有對空鳴槍，但沒有說：「好胆你走，我不想對你開槍」等語，並說：「丙○○有勸我不要搶。」、「丙○○在場，她不知我要作什麼。」等語，故警詢筆錄與此不符之記載，應無證據能力。
二、被告丙○○亦否認警詢筆錄真正，查丙○○於偵查中及原審之陳述均與警詢筆錄不符，本院查警詢筆錄並無較可信之情況，以之作為證據並不適當，應認無證據能力。
三、按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。
」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身份傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身份傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身份為調查時，此時其等供述之身份為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身份傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身份傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身份既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身份而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身份在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身份傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力。(最高法院96台上3527判決參照)。被告丙○○經檢察官以被告身份傳訊，雖未具結，所稱與其在原審以證人身份所述不同，本院核其在檢察官偵查中陳述距案發時較近，較無可能掩飾事實，應具有可信性，且查無不可信性之情況，應有證據能力。
四、證人丁○○於97年5月15日警詢時所為之供述內容與其於審判中之供述內容不符。本院審酌證人丁○○於原審供稱其於97年5月15日警詢時，警察沒有打他，能自由陳述，有為如筆錄所載之陳述。且證人即製作被害人丁○○97年5月15日警詢筆錄之偵查佐庚○○於原審亦證稱當初派出所說被害人丁○○第一次報案只說單純是車子的問題，後來第二次去的時候，講的與第一次不同，派出所通知他們去支援，經過瞭解後，發現與其報案情節不同，並問被害人丁○○原因，被害人丁○○才將涼亭的事情跟他們陳述，他們就依據被害人丁○○的陳述來製作筆錄。他們到派出所時，只有被害人丁○○在派出所而已，後來經過被害人丁○○的同意跟他們回去偵查隊，也只有被害人丁○○一人而已。由證人丁○○之供述具有任意性並參酌證人庚○○所述製作97年5月15日警詢筆錄之緣由，本院認證人丁○○於97年5月15日警詢供述具有較可信之特別狀況，且為證明犯罪事實存在所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定有證據能力。
乙、實體部分：被告戊○○○有罪部分：
一、訊據被告戊○○○矢口否認有何強盜犯行，辯稱：我和丁○○認識很多年，我不可能對他強盜，他是被甲○○指使，要陷害我。我將車子加滿油要還他，但聽說他已報警，我才不想還他，而棄置路邊。二分局查獲的是玩具槍，而且已經不起訴。是丁○○告訴他皮包裡面有400元，並將皮夾拿出來打開給他看，他才知道皮夾有400元，400元及機車是借的，不是搶的云云。惟查：
（一）被告於警詢中及原審勘驗筆錄即坦承有搶被害人丁○○之400元及機車。雖否認持槍，惟經原審於準備程序勘驗被告戊○○○警詢錄音、錄影光碟結果，此有原審97年9月16日勘驗筆錄可稽。由前開對話可知被告戊○○○於警詢時已供稱：1.有取走被害人丁○○所交付之前開皮包之事實；2.有未經被害人丁○○同意而取被害人丁○○所有之前開機車之事實；3.有在案發時鳴槍之事實。按槍枝為具有強大殺傷力之器械，而槍枝是否可擊發子彈、是否為具有殺傷力之真槍，如非近距離檢視性能甚至實射鑑定當無從認定。一般人猝遇他人鳴槍示警時，當無從立即辨識槍枝之性能及殺傷力，而只求規避以免遭不測。本件被告戊○○○在案發現場鳴槍，應係藉此方式脅迫被害人丁○○，且此脅迫方式客觀上亦足以震懾、壓制被害人丁○○，使其不能抗拒而交付前開機車、皮包。況且，苟係被害人丁○○自願借被告戊○○○400元，僅需逕行交付400元即可，當不需將內有自己重要證件之皮包一併交予被告戊○○○；而被告戊○○○如僅係向被害人丁○○借前開機車，亦不致於騎走後立即將之任意棄置，並取走機車置物箱內如附表編號4所示之警棍。顯見被告戊○○○係以強盜方式使被害人丁○○不能抗拒而交付前開機車、皮包。
（二）再者，被告於檢察官訊問時亦坦承有持槍強盜被害人丁○○之事實；並稱他是臨時起意的，他有先對空鳴槍，他應該有對被害人丁○○說「你不要走，我不想開槍」（偵查卷第6頁）、他看到被害人丁○○皮夾內有證件，就搶走被害人丁○○的皮夾（偵查卷第35頁）、他告訴被告丙○○他搶丁○○的東西，被告丙○○才知道他向被害人丁○○搶錢（偵查卷第45頁）。甚且，本案於檢察官向原審聲請羈押被告，原審訊問時，被告亦供稱他有搶被害人丁○○的機車、現金400元、皮包，是用玩具手槍行搶，他對空開了一槍（97年度聲羈字第263號卷第9頁）。亦即，被告戊○○○在偵查中，於不同檢察官所為之多次訊問中，均坦承有搶被害人丁○○財物犯行，甚至於原審訊問時，亦坦承他有用玩具槍搶被害人丁○○之機車、現金400元、皮包犯行。益徵被告戊○○○應有強盜之犯行。
（三）同案被告丙○○於偵查中亦具結證稱被害人丁○○來之後，她有聽到槍聲，而且有聽到被告戊○○○對被害人丁○○說說不要離開，他不想開槍（偵查卷第9、10頁）。同案被告丙○○為被告戊○○○之女友，且為本案之共同被告，應無誣陷被告戊○○○之理，其供述應可採信。
（四）證人丁○○於警詢中供稱他是遭被告戊○○○持1把黑色手槍以強盜之方式騎走NIQ─360號機車（警卷第10頁）。
他騎機車經過臺南市○○路○段天主教墓園一處涼亭旁，發現被告戊○○○正在吸食強力膠，旁邊還有1名女子，他向前與被告戊○○○打招呼，並請被告戊○○○吃玉米，閒聊後他要離開，被告戊○○○從隨身攜帶之黑色手提包內取出1把黑色手槍，並對地上開了1槍，隨即將槍口對準他，揚言「有膽你就走，我很不想對你開槍」等語，搶走身分證件、警棍及現金400元，並將400元當場交給被告丙○○。被告戊○○○復要他將鑰匙放在機車上，過去涼亭內，並走過來問他機車借被告戊○○○好不好？他說不行，被告戊○○○就作勢要打他，並說再不借就要用槍柄打他頭部，他無奈才將機車交給被告戊○○○（警卷第12頁）。於偵查中亦供稱他上了機車，被告戊○○○就在他面前對著地上開了一槍。被告戊○○○人坐在涼亭的時侯，還把槍口對準他，叫他把車停住不要離開，並要他把坐墊下的置物箱打開。他因手無寸鐵只好順從被告戊○○○的話把置物箱打開，被告戊○○○就從置物箱內取出警棍放進口袋中，並拿一件紅色夾克，還有工地用的安全掛勾，且叫他把鑰匙放在機車電門上，叫他坐到涼亭內，被告戊○○○問他機車可不可以借被告戊○○○去周轉？他說機車及行照都是他父親的，被告戊○○○要求看他皮包內證件，他就將皮包拿出，被告戊○○○就將槍口對準他，並且要他把皮包交給被告戊○○○，被告戊○○○就從他的皮包內拿出現金400元交給被告丙○○。被告戊○○○又拿槍對著他，要求他把機車借給被告戊○○○，並說如果再不借就要把槍柄對準他，他很害怕只好將機車借給被告戊○○○（偵查卷第34、35頁）。其供述細節雖略有出入，惟對被告戊○○○持槍脅迫強取前開皮包、機車一節卻屬一致，且與被告戊○○○、丙○○前開供述內容大致相符，應可採信。
（五）雖被告戊○○○供稱是對空開槍，被害人指訴是對地面開槍，有所不符，查：被害人於警、偵訊迭稱被告戊○○○對地面開一槍，並提出子彈扣案為證。被告戊○○○亦於偵查中承認：「我的槍是玩具槍，槍管是沒有貫通的，我是按照一般像BB彈的發射方式擊發，所以現場遺留的彈殼是我的沒錯，但我確定是朝樹幹發射。」（見偵卷第61頁），可見被告戊○○○不是對空發射，參諸被害人丁○○事後在現場拾獲彈殼，被告戊○○○亦承認是他的，足見被告是對地發射，才能在現場附近拾到彈殼，被害人所稱對地面開槍，應屬可信，被告戊○○○所辯，應非可採。
（六）雖證人丁○○於原審、本院98年3月24日交互詰問時供稱案發時是被告戊○○○說沒有錢吃飯及加油。他身上有現金400元，就拿給戊○○○。被告戊○○○有開口跟他借，他也有答應。400元由被告戊○○○收下，並當場交給被告丙○○。被告戊○○○又說怕被告丙○○機車騎到半路會沒有油，所以要向他借前開機車，他有同意被告戊○○○騎走他的機車。他想說既然將機車借給被告戊○○○了，可能會用到證件，就一併將皮包拿給被告戊○○○；並供稱他97年5月15日去報警時，因為有一個朋友叫「 金忠 」說其最好朋友的太太遭被告戊○○○侵占，說滿腹恨火不知道要找誰出氣，「金忠」知道被告戊○○○有向他借機車這件事情，叫他一定要咬住被告戊○○○，讓被告戊○○○關久一點，所以他才說車子是被搶走「金忠」有指導他在警局那邊如何陳述，全部都是「金忠」教他講的。「金忠」是在警局那邊講給他聽。97年5月15日作筆錄時，「金忠」就坐在他作筆錄的桌子旁邊。當時製作筆錄的警察，有看到「金忠」，警察問一句，「金忠」就教他怎麼說。97年6月25日在（檢察官）偵訊中作證，「金忠」也有跟他去地檢署，偵訊中「金忠」人在外面（原審97年9月25日審判筆錄）。然而，證人丁○○於原審亦證稱他交給被告戊○○○之皮包內有身分證、駕照、巡守隊的證件，但無車子（前開機車）的行照。因為車子借被告戊○○○，沒有證件也不行，怕臨檢，所以要將皮包交給被告戊○○○。皮包內的身分證、駕照、巡守隊證件與車子沒有關係，但這樣可以證明他同意被告戊○○○借車去加油，他怕警察誤認被告戊○○○竊盜（97年9月25日審判筆錄）。被害人丁○○之前開皮包內既有被害人丁○○之身分證、駕照、巡守隊證件等重要個人證件，且無前開機車之行車執照，苟被告戊○○○僅係向被害人丁○○借錢、借車，被害人丁○○何需將皮包一併交予被告戊○○○？尤有甚者，苟被告戊○○○僅係向被害人丁○○借錢、借車，又何須於警詢、偵查及原審羈押訊問時自承有強盜之犯行，使其自身遭羈押？
（七）況且，證人即製作被害人丁○○97年5月15日警詢筆錄之偵查佐庚○○於原審亦證稱在偵查隊製作被害人丁○○筆錄當時，並無其他人陪同被害人丁○○製作筆錄。當初派出所說被害人第一次報案只說單純是車子的問題，後來第二次去的時候，講的與第一次不同，派出所有通知他們去支援，經過瞭解後，發現與其報案情節不同，並問被害人丁○○原因，被害人丁○○才將涼亭的事情跟他們陳述，他們就依據被害人丁○○的陳述來製作筆錄。他們到派出所時，只有被害人丁○○在派出所而已，後來經過被害人丁○○的同意跟他們回去偵查隊，也只有被害人丁○○一人而已。他和另一位同事到派出所到請被害人丁○○回偵查隊的過程中，並沒有「金忠」這個人存在（97年10月30日審判筆錄）。足見，被害人丁○○事後翻異前詞，應係為迴護被告戊○○○所致，自應以其於警詢及偵查中之供述較為可採。
（八）證人乙○○於本院證稱：「丁○○有工作，戊○○○向他借車不還，丁○○說要告戊○○○侵占，但沒有成立，然後又說要去派出所報案，是甲○○載他去報案，當時甲○○有在場，另外一個還有 陳雲中 也有在場，當天有很多人在場，但有的人不願意出來作證。」，「（有無聽到甲○○說以前沒有去報案這樣沒有辦法抓起來，必須要講說戊○○○搶機車、四百元才有辦法抓起來？）這部分沒有聽說，但甲○○有載他去報案。」證人丁○○於本院證稱：「五月十五日早上八點，派出所十點叫我去指認，我看時間太早，我去大福公園，甲○○說要找戊○○○，問我說為何要找被告戊○○○，我說機車被他騎去，希望他母親幫忙找戊○○○。至早上九點左右甲○○才說 陳進德 的太太被侵占，要找戊○○○算帳，要我幫陳進德出氣，也希望要戊○○○關到死，所以我才改詞說是向我搶的。甲○○九十七年九月二日要我離開七弄，如讓他遇到的話，見一次要打一次。現在我想我如要順甲○○的意思，又會害一個人。」等語。（均見本院98年3月24日筆錄）。被告戊○○○並提出丙○○與陳進德離婚協議書及丁○○之書信於本院為證。惟查：證人甲○○於本院證稱：「丁○○說他口齒不清，請我和他一起去派出所，告訴所長，所長說這不是侵占罪，是強盜罪，請第六分局派員到 大林 派出所幫丁○○重新製作筆錄。」，「（問：你載丁○○去報案？）侵占罪改為強盜罪是大林派出所所長說的。我沒有叫丁○○這樣說。」，（見本院98年3月24日筆錄）。惟查：受理丁○○第一次報案之警員己○○於本院證稱：「我受理報案，他說有人借走他的車子，車子都沒有還回來，說的名字 歐陽葛合 ，從口卡調出，並沒有這個人，受命法官問第一次報案，你如何處理？證人己○○答當時調口卡，好讓被害人指認，但沒有這個人，報案是以侵占，我受理，也有開三聯單給對方。」，受理丁○○第二次報案之警員證人庚○○證稱：「97年5月15日派出所來說有強盜案件要我們去支援，是因為丁○○在第一次報案沒有講實在，派出所有告知我們，我們才帶回被害人分局製作筆錄。」，「製作筆錄時，從派出所帶回來，只有他一人，並沒有其他的人。」，「在派出所也沒有人來關心過，也沒有叫金忠的人出現過。」，可見甲○○只有載被害人丁○○去警局作筆錄，並沒有於作筆錄時在場，應不可能叫丁○○怎麼說，而九點丁○○遇到甲○○，十點丁○○作筆錄，不到一小時時間，似亦無可能編纂出被告戊○○○強盜之故事情節，且丁○○未能說明他與甲○○有何關係，為何要屈從甲○○，對被告戊○○○作指控？甚且，離婚是丙○○與前夫陳進德之事，甲○○僅在離婚協議上簽名而己，並非離婚當事人，有何「滿腔恨火」可言？足證證人丁○○翻供，無非被告戊○○○為脫罪，故為指示丁○○為不實之供述，被告能提出丁○○之書信尤見被告戊○○○與丁○○串供，因如丁○○果真於警詢第二次所述為虛偽，則丁○○避戊○○○之惟恐不及，怎可能寫信給戊○○○，自曝其罪，其意圖迴護被告戊○○○之意思甚明，其於原審、本院所稱應非可採。
（九）至於證人丁○○雖供稱被告戊○○○尚有在案發現場從前開機車置物箱內取走紅色夾克1件及工地用安全掛勾1支，惟被告戊○○○、丙○○始終均未供稱被告戊○○○有在現場強盜此部分財物。被告戊○○○並供稱雖前開機車置物箱內有紅色夾克1件及工地用安全掛勾1支但他並未拿走（偵查卷第45頁）。且本件警方搜索被告戊○○○住處時，亦僅扣得如附表編號1、4所示物品，並未查獲前開紅色夾克1件及工地用安全掛勾1支，則尚難逕認被告戊○○○有於案發現場在前開機車置物箱內取走紅色夾克1件及工地用安全掛勾1支。惟此紅色夾克1件及工地用安全掛勾1支既在前開機車置物箱內，應係由被告戊○○○強盜取得後，再連同前開機車一併棄置，附此敘明。
（十）從而，被告前開所辯尚不足採。此外，復有贓物認領保管單1紙、如附表編號1、4所示物品扣案可證，照片12幀附卷可稽，本案事證明確，被告戊○○○強盜犯行堪以認定。
二、查扣案如附表編號1所示之槍枝為金屬材質，且外型與真槍相似，雖經鑑定無殺傷力（見警卷第38頁），但客觀上足以攻擊人身，危及人身體安全，可供兇器使用，應認係兇器。
被告戊○○○持以強盜被害人丁○○財物，核其所為，係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款之情形，應依同法第330條第1項論處。
三、被告戊○○○曾於93年間因恐嚇、妨害自由等案件，經台灣台南地方法院以93年度少連易字第2號分別判處有期徒刑1年、10月、10月確定，並定其應執行刑為有期徒刑2年6月確定；嗣分別減刑為有期徒刑6月、5月、5月確定，並定其應執行刑為有期徒刑1年3月確定，甫於96年7月16日執行完畢，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1紙在卷可按，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審就被告戊○○○部分，因予適用刑法第330條第1項、第47條第1項、第38條第1項第2款，並審酌被告戊○○○曾有多次前科犯行，品行欠佳，其與被害人丁○○原為朋友關係，不思以正途取利，竟恣意強盜他人財物，危害社會治安，及被害人所受損害尚非甚鉅、被告犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑七年六月，扣案如附表編號1所示槍枝係被告所有，供強盜時所用之物品，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。本院核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告戊○○○上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
丙、無罪部分被告丙○○部分：
一、公訴意旨略以被告丙○○與戊○○○基於犯意聯絡，共同意圖為自己不法之所有，於前開時、地，強盜被害人丁○○所持有之前開財物。因認被告丙○○亦涉有刑法第330條第1項加重強盜犯行等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。本件公訴人認被告丙○○涉有上開犯行，無非以被告丙○○於警詢中坦承與被告戊○○○事前共同謀議，在上開時間、地點由被告戊○○○持如附表編號1所示之槍枝，脅迫被害人丁○○，強取其皮包、機車、現金400元等財物，並由被告丙○○將車號車號000-000號機車騎離現場，及證人丁○○之供述為其主要論據。訊據被告丙○○堅決否認有何強盜犯行，辯稱：案發時她是騎走被告戊○○○的機車，而非被害人丁○○的車子，當時被告戊○○○沒有交給她400元，是到吃飯時，被告戊○○○拿錢給她去付帳，她並未參與強盜被害人丁○○等語。
三、經查：
（一）雖被告丙○○於警詢中供稱有與被告戊○○○共謀提議本件強盜案件（警卷第5頁背面）；惟警詢筆錄並無較可信之情況，經本院排除證據能力如前，且其於偵查中供稱她與被告戊○○○只有說要跟別人借錢去買飯吃（偵查卷第8頁）。被告戊○○○於偵查中亦供稱他未與被告丙○○計劃犯本案，本案是突發的，被告丙○○什麼都不知道（偵查卷第6頁）。故尚難以警詢筆錄為被告丙○○不利之認定。
（二）本件依證人丁○○及被告戊○○○供述，應係被告戊○○○與被告丙○○先共同騎乘車號000-000號機車，前往臺南市○區○○路1段天主堂墓園之涼亭處。其後證人丁○○騎乘車牌號碼0000000號機車經過上址，見被告戊○○○在該處吸食強力膠，乃前往打招呼，而發生本案。亦即，本案之發生應屬突發事件，被告丙○○與被告戊○○○尚無從事先謀議強盜。況且如被告二人有事先謀議強盜，何以不是主動尋找強盜對象，而是共同騎車至人跡罕至之天主堂墓園之涼亭吸食強力膠？參諸證人丁○○於偵查中供稱被告戊○○○從他的皮包內拿出現金400元交給被告丙○○時，被告丙○○考慮了一下才將錢收下（偵查卷第32頁）等語，益見被告丙○○與被告戊○○○並無事先謀議強盜之事實。
（三）雖證人丁○○於警詢及偵查中供稱被告戊○○○從他的皮包內拿出現金400元交給被告丙○○，及被告丙○○將被告戊○○○強盜所得之前開NIQ─360號機車騎走。被告丙○○於警詢時亦坦承有收取被告戊○○○所交付之前開現金400元及騎走前開NIQ─360號機車之事實。惟此僅係被告戊○○○持槍令證人丁○○交出前開皮包及機車，將前開皮包及機車置於自己實力支配下，而強盜取得前開皮包及機車後處分贓物之行為。本件並無證據足認被告丙○○有於被告戊○○○壓制證人丁○○抗拒而將前開皮包及機車置於自己實力支配之過程中有何犯意聯絡、行為分擔或給予助力。且被害人丁○○警詢僅指訴戊○○○強盜共其金錢及機車，交其女友，未指訴被告丙○○有何犯行，故被告丙○○強盜部分，尚不足以證明。
四、綜上所述，本件並無積極證據足資認定被告丙○○與被告戊○○○有何強盜行為之犯意聯絡、行為分擔。此外又查無其他任何積極之證據，足認被告有上述犯行，因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國98年5月5日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官楊子莊以上正本證明與原本無異。
檢察官、被告戊○○○如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告丙○○不得上訴。
書記官王全龍中華民國98年5月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
刑法第321條第1項第3款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
三攜帶兇器而犯之者。附表：
┌─┬────────┬──┬────────────┐│編│名稱│數量│備註││號││││├─┼────────┼──┼────────────┤│1│改造手槍（含彈匣│1支│經鑑定結果認係仿BERETTA│││1個，槍枝管制編││廠M9型半自動手槍製造之槍│││號：0000000000）││枝，槍管內具阻鐵，無法發│││││射彈丸，認不具殺傷力。│├─┼────────┼──┼────────────┤│2│改造彈殼│4個││├─┼────────┼──┼────────────┤│3│蝴蝶刀│1支│已廢止公告查禁，非屬管制│││││刀械。│├─┼────────┼──┼────────────┤│4│鐵質三截警棍│1支│被害人丁○○所有。│└─┴────────┴──┴────────────┘