裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2188號刑事判決
裁判日期：民國95年07月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2188號上訴人即被告甲○○
(現於臺灣臺北監獄執行中)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第294號，中華民國95年5月3日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度毒偵字第1840號、第2183號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺北地方法院於民國82年1月28日，以82年訴字第111號判決判處有期徒刑
4年確定，經入監執行，於83年9月17日縮刑假釋出監（原縮刑期滿日期為85年11月24日），復於假釋期間內，因先後2次違反麻醉藥品管理條例案件，分別經原審法院以84年易字第2176號判決判處有期徒刑4月，及經臺灣臺北地方法院，以85年易字第2363號判決判處有期徒刑6月，上開二案均經上訴，嗣並由本院分別於84年12月19日、85年7月31日，以84年上易字第5570號判決、85年上易字第3512號判決駁回上訴確定，上開判處有期徒刑4月部分，於85年3月6日易科罰金執行完畢，至判處有期徒刑6月部分，與上開假釋經撤銷後之殘刑（2年2月7日）接續執行，嗣於87年3月25日再度縮刑假釋出監（原縮刑假釋期滿日期為88年4月14日），詎甲○○於假釋期間內復施用毒品，除經撤銷假釋，並由原審法院以88年毒聲字第252號裁定送觀察、勒戒，嗣因認有繼續施用毒品之傾向，復經原審法院以88年毒聲字第396號裁定送強制戒治，嗣戒治成效評定為合格，再由原審法院以88年毒聲字第1234號裁定停止戒治並交付保護管束，並於88年
7月30日將其釋放，於89年3月1日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，而由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於89年4月18日，以89年度戒毒偵字第61號處分不起訴確定；上開假釋撤銷部分，經入監執行殘刑1年又26日，於89年8月16日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。甲○○出監後，復因施用第一級毒品及第二級毒品犯行，除經原審法院以90年毒聲字第725號裁定送強制戒治，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第363號提起公訴，強制戒治部分，經戒治滿3月後，由原審法院以91年度毒聲字第238號裁定停止戒治，所餘戒治期間並交付保護管束，惟因甲○○違反保護管束應遵守事項情節重大，再經原審法院以91年度毒聲字第703號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，並於92年6月14日戒治期滿執行完畢，至上開起訴部分，經原審法院於90年9月21日以90年訴字第285號判決，就施用第1級毒品部分判處有期徒刑1年，就施用第2級毒品部分判處有期徒刑5月，應執行有期徒刑1年3月確定，經接續上開強制戒治執行，於93年7月6日縮刑假釋出監（縮刑期滿日期為93年8月23日），甲○○於出監後之假釋期間內，再度施用第1級毒品，經原審法院於94年1月21日以93年訴字第610號判決判處有期徒刑1年，經上訴後，經本院於
94年4月27日以94年上訴字第760號判決改判有期徒刑1年6月，並經最高法院於94年7月7日以94年台上字第3613號判決駁回上訴確定（此部分尚未執行完畢）。
二、詎甲○○仍不知悛悔，於上開強制戒治執行完畢後5年內，復基於施用第1級毒品之概括犯意，自94年6月中旬某日起至94年7月21日某時（該日下午4時30分為警查獲後之時間，應予排除）止，連續在其位於臺北市○○區○○路2段32
0巷25號3樓住處，以香菸內摻入海洛因粉末後抽菸之方式，施用第1級毒品海洛因，平均每日施用1次。嗣為警查獲如次：
㈠、94年7月3日因涉嫌竊盜案件經警偵詢時，主動坦承施用毒品犯行，並同意員警採其尿液送驗。
㈡、94年7月21日下午4時30分，在台北市○○區○○○路○段○○巷○○弄底，因實施竊盜犯行遭警當場逮捕，因其有毒品前科，經偵詢後，甲○○僅承認94年6月底有施用毒品犯行，至同年7月後，即未再施用毒品，惟員警懷疑其迄至為警查獲時仍有施用毒品犯行，乃徵得其同意後，採其尿液送驗。嗣因甲○○之上開尿液經送驗後，均呈鴉片類嗎啡陽性反應，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦白承認，又被告先後2次為警查獲時所採尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗，再以氣相層析質譜儀複驗後，證實均呈鴉片類嗎啡（即施用海洛因之代謝物）陽性反應，亦有該公司分別於94年7月15日及94年8月25日出具之濫用藥物尿液檢驗報告2紙在卷可稽（分別附於94年度毒偵字第1840號卷第4頁、94年度毒偵字第2183號卷第35頁），堪認被告坦承施用海洛因之自白與事實相符，可以採信。又被告前因施用毒品犯行，先後經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，最近一次係92年6月14日執行強制戒治完畢，其後復因施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有臺灣士林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院被告前案紀錄表及法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表等件存卷可考，從而，被告係於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本案施用毒品犯行，事證明確，堪予認定，自應依法論科。
二、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第
1級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪，其持有第1級毒品海洛因進而施用，持有毒品之低度行為為施用毒品之高度行為所吸收，不另論以持有毒品罪，又其先後多次施用第1級毒品海洛因之犯行，時間密接，手段相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，以1罪論並加重其刑。被告自94年6月中旬某日起至94年6月底止，連續施用第1級毒品海洛因之犯行，雖未經檢察官提起公訴，因與起訴論罪部分，有連續犯之裁判上1罪關係，為起訴效力所及，復據公訴人於原審審理時敘明補充(公訴人於原審更正本件犯罪時間為94年6月中旬至94年7月21日)，基於審判不可分原則，自應併予審究，附此敘明。又被告有如事實欄所載前案科刑及執行之記錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，遞予加重其刑。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。原審認被告事證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第56條、第47條，並審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒、強制戒治及多次判處罪刑，仍不知悛悔，復再施用第1級毒品，顯已有成癮性，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，且於原審審理中主動供出其他施用毒品犯行，態度良好，並其犯罪之動機、目的、次數及其智識程度等一切情狀，量處被告有期徒刑一年七月，以示懲儆。經核認事用法，均無不當，量刑亦屬妥適，被告上訴認原審量刑過重，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國95年7月27日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官張正亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄭信昱中華民國95年7月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。