裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院102年上訴字第719號刑事判決
裁判日期：民國102年09月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第719號上訴人即被告 邱文銘 指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第1391號中華民國102年3月4日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第8190、9004號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、邱文銘(綽號黑底)前於民國(下同)95年間，曾因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以95年度豐簡上字第6號判決處有期徒刑2年確定(下稱第①案)；另因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第2143號判決處有期徒刑9月，再經本院以95年度上訴字第2275號判決上訴駁回確定(下稱第②案)；再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度易字第2832號判決處有期徒刑7月確定(下稱第③案)。之後，上開3案除第①案不得減刑外，其餘②、③案經本院以96年度聲減字第1212號裁定分別減為有期徒刑4月又15日、3月又15日，並就前述第①、②案定應執行刑為有期徒刑2年4月確定後，經與第③案接續執行，於97年9月19日縮短刑期假釋出監，於97年12月4日假釋期滿未經撤銷以執行完畢論。
其明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級及第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有分別插用門號0000000000號及0000000000號SIM卡之G-PLUS牌雙卡行動電話1支作為聯絡販賣第一、二級毒品之用，分別為下列販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命行為：
(一) 羅朝偉 於101年1月15日22時50分、23時10分左右，接續以其所有門號0000000000號行動電話與邱文銘所有之門號0000000000號行動電話聯絡後，雙方旋於同日23時15分左右，在臺中市○○區○○路民安巷附近之民安宮廟宇前交易，由邱文銘販賣交付價金為新臺幣(下同)1000元之第一級毒品海洛因1包予羅朝偉，羅朝偉當場交付價金1000元予邱文銘，而完成交易。
(二)羅朝偉於101年1月16日20時57分、21時10分、21時22分左右，接續以其所有門號0000000000號行動電話與邱文銘所有之門號0000000000號行動電話聯絡後，雙方旋於同日21時27分左右，在臺中市○○區○○路民安巷附近之民安宮廟宇前交易，由邱文銘販賣交付價金為1000元之第一級毒品海洛因1包予羅朝偉，羅朝偉當場交付價金1000元予邱文銘，而完成交易。
(三)羅朝偉於101年1月17日20時31分、20時32分、20時35分、21時18分左右，接續以其所有門號0000000000號行動電話與邱文銘所有之門號0000000000號行動電話聯絡後，雙方旋於同日21時23分左右，在臺中市○○區○○路民安巷附近之民安宮廟宇前交易，由邱文銘販賣交付價金為3000元之第一級毒品海洛因1包予羅朝偉，羅朝偉當場交付價金3000元予邱文銘，而完成交易。
(四)羅朝偉於101年1月18日上午6時45分、7時24分、7時44分、7時50分、8時7分、8時9分、10時18分左右，接續以其所有之門號0000000000號行動電話與邱文銘所有之門號0000000000號行動電話聯絡後，雙方旋於同日10時23分左右，在臺中市○○區○○路民安巷附近之民安宮廟宇前交易，由邱文銘販賣交付價金為1000元之第一級毒品海洛因1包予羅朝偉，羅朝偉當場交付價金1000元予邱文銘，而完成交易。
(五) 吳宇全 於101年1月19日上午8時48分、10時3分左右，接續以門號0000000000號(登記名義人為其姐 吳柳娟 )行動電話與邱文銘所有之門號0000000000號行動電話聯絡後，雙方旋於同日10時5分左右，在臺中市○○區○○路○○巷○○號邱文銘住處樓下交易，由邱文銘販賣交付價金為2000元之第一級毒品海洛因1包予吳宇全，吳宇全當場交付價金2000元予邱文銘，而完成交易。
(六) 張國洲 於101年1月11日17時51分、17時59分左右，接續以其所有門號0000000000號行動電話與邱文銘所有之0000000000號行動電話聯絡後，雙方旋於同日18時5分左右，在臺中市○○區○○路民安巷巷口交易，由邱文銘販賣交付價金為1000元之第一級毒品海洛因1包予張國洲，張國洲當場交付價金1000元予邱文銘，而完成交易。
(七)張國洲於101年1月15日13時7分、13時21分、13時29分左右，接續以其所有門號0000000000號行動電話與邱文銘所有之門號0000000000號行動電話聯絡後，雙方旋於同日13時30分左右，在臺中市○○區○○路民安巷巷口交易，由邱文銘販賣交付價金為1000元之第一級毒品海洛因1包予張國洲，張國洲當場交付價金1000元予邱文銘，而完成交易。
(八)張國洲於101年1月16日上午7時43分、7時47分左右，接續以其所有門號0000000000號行動電話與邱文銘所有之門號0000000000號行動電話聯絡後，雙方旋於同日7時50分左右，在臺中市○○區○○路民安巷巷口交易，由邱文銘販賣交付價金為1000元之第一級毒品海洛因1包予張國洲，張國洲當場交付價金1000元予邱文銘，而完成交易。
(九)張國洲於101年1月17日上午7時43分左右，以其所有門號0000000000號行動電話與邱文銘所有之門號0000000000號行動電話聯絡後，雙方旋於同日7時50分左右，在臺中市○○區○○○街○○○巷○號「山葉電子遊戲場」交易，由邱文銘販賣交付價金為1000元之第一級毒品海洛因1包予張國洲，張國洲當場交付價金1000元予邱文銘，而完成交易。
(十) 黃銘棋 於101年1月17日17時28分、17時34分左右，接續以其所有門號0000000000號行動電話與邱文銘所有之門號0000000000號行動電話聯絡後，雙方旋於同日18時左右，在臺中市○○區○○路民安巷附近之民安宮廟宇前交易，由邱文銘販賣交付價金為2000元之第二級毒品甲基安非他命1包予黃銘棋，黃銘棋當場交付價金2000元予邱文銘，而完成交易。
(十一)黃銘棋於100年12月27日20時35分左右，以其所有門號0000000000號行動電話與邱文銘所有之門號0000000000號行動電話聯絡後，雙方旋於通話完畢數分鐘後，在臺中市○○區○○路民安巷附近之民安宮廟宇前交易，由邱文銘販賣交付價金為1000元之第二級毒品甲基安非他命1包予黃銘棋，黃銘棋當場交付價金1000元予邱文銘，而完成交易。
(十二) 鄧智豪 於101年1月14日15時52分左右，以其所有門號0000000000號行動電話與邱文銘所有之門號0000000000號行動電話聯絡後，雙方旋於同日15時55分左右，在臺中市○○區○○路民安巷附近之民安宮廟宇前交易，由邱文銘販賣交付價金為500元之第一級毒品海洛因1包予鄧智豪，鄧智豪當場交付價金500元予邱文銘，而完成交易。
(十三)鄧智豪於101年1月15日上午7時50分、8時5分、8時13分左右，接續以其所有門號0000000000號行動電話與邱文銘所有之門號0000000000號行動電話聯絡後，雙方旋於同日8時23分左右，在臺中市○○區○○○街000000000000000街000巷0號「山葉電子遊戲場」)交易，由邱文銘販賣交付價金為500元之第一級毒品海洛因1包予鄧智豪，鄧智豪當場交付價金500元予邱文銘，而完成交易。
(十四)鄧智豪於101年1月16日13時12分、15時29分、15時35分左右，接續以其所有門號0000000000號行動電話與邱文銘所有之門號0000000000號行動電話聯絡後，雙方旋於同日15時35分左右，在臺中市○○區○○路○○巷○○號邱文銘住處外交易，由邱文銘販賣交付價金為500元之第一級毒品海洛因1包予鄧智豪，鄧智豪當場交付價金500元予邱文銘，而完成交易。
(十五)鄧智豪於101年1月19日上午10時53分、11時12分、11時26分、11時37分、11時54分、12時1分左右，接續以其所有門號0000000000號行動電話與邱文銘所有之門號0000000000號行動電話聯絡後，雙方旋於同日12時1分左右，在臺中市○○區○○路○○巷○○號邱文銘住處外交易，由邱文銘販賣交付價金為500元之第一級毒品海洛因1包予鄧智豪，鄧智豪當場交付價金500元予邱文銘，而完成交易。
二、嗣經警持臺灣臺中地方法院院核發之搜索票、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票，於101年4月6日上午6時45分左右，至邱文銘位於臺中市○○區○○里○○路民安巷24號住處執行拘提並搜索，當場扣得其所有供聯絡販賣毒品所用之G-PLUS牌(序號為000000000000000號、000000000000000號)雙卡行動電話1支，其所有供施用海洛因之第一級毒品海洛因1包(淨重0.3139公克，驗餘淨重0.2788公克，業經原審另案以101年度訴字第1639號邱文銘施用毒品案件諭知沒收銷燬確定在案)、注射針筒2支、止血帶2條(業經原審另案以101年度訴字第1639號邱文銘施用毒品案件諭知沒收確定在案)，與本案犯罪無關之MOTOLOLA牌(序號為000000000000000號)、NOKIA牌(序號為000000000000000號)行動電話各1支、SIM卡7張等物，而循線查獲上情。
三、案經臺中市政府警察局東勢分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。從而，刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力(最高法院99年度臺上字第3425號判決參照，100年度臺上字第4129、3790、3677、857號、99年度臺上字第7484、5208號判決同此意旨)。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告(下稱被告)邱文銘、辯護人於本院行準備程序時，均同意作為證據(見本院卷第53頁背面至第54頁)，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上說明，自均得為證據，合先敘明。
二、訊據被告邱文銘於檢察官偵查、原審及本院審理中，對於上揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人羅朝偉、吳宇全、張國洲、黃銘棋、鄧智豪等人於警詢及檢察官偵查中證述之情節相符，復有臺灣臺中地方法院100年度聲監字第1832號通訊監察書、101年度聲搜字第1142號搜索票、通訊監察譯文、通聯紀錄、臺中市政府警察局東勢分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、蒐證相片等在卷可稽，並有被告所有供聯絡販賣毒品所用之G-PLUS牌(序號為000000000000000號、000000000000000號)雙卡行動電話1支扣案可資佐證，足認被告之自白確與事實相符，堪予採信。
三、販賣海洛因、甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因、甲基安非他命可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸海洛因毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告邱文銘於檢察官偵查中供稱：「(是否認識張國洲、吳宇全、羅朝偉、黃銘棋、 鄧志豪 等人?)要看人才知道」等語(見偵字第8190號卷第82頁背面)，足見被告與上開購毒者羅朝偉、吳宇全、張國洲、黃銘棋、鄧智豪等人均僅係普通朋友，並非至親，衡情，被告若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，與上開購毒之人等以電話聯絡後特地於約定地點見面，將前揭價值為500元至3000元不等之毒品海洛因、甲基安非他命無償贈與上開購毒之人等之理。是本件被告確具營利之意圖，而分別為前述販賣金額分別為500元至3000元不等之海洛因、甲基安非他命犯行，即堪以認定。從而，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑部分：
(一)按安非他命類(Amphetaminelike)藥品包括Amphetamine,Dexamphetamine,Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥。次按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2條規定為新舊法之比較適用；是明知甲基安非他命為禁藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項明文規定販賣禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於87年5月20日公布，同年月22日生效，該條例第2條第2項第2款復將甲基安非他命列為第二級毒品，而該條例第4條第2項定有販賣第二級毒品罪，98年5月20日修正後之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金。」。故修正後毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑，顯較修正後藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，是依前述「重法優於輕法」之法理，販賣第二級毒品甲基安非他命，應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷。
(二)查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第一級、第二級毒品，不得非法持有及販賣。故核被告邱文銘就如犯罪事實欄一(一)至(九)、(十二)至(十五)所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如犯罪事實欄一(十)、(十一)所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第一級、第二級毒品之低度行為，均應為其販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收。又被告前於95年間，曾因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以95年度豐簡上字第6號判決處有期徒刑2年確定(下稱第①案)；另因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第2143號判決處有期徒刑9月，再經本院以95年度上訴字第2275號判決上訴駁回確定(下稱第②案)；再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度易字第2832號判決處有期徒刑7月確定(下稱第③案)。之後，上開3案除第①案不得減刑外，其餘②、③案經本院以96年度聲減字第1212號裁定分別減為有期徒刑4月又15日、3月又15日，並就前述第①、②案定應執行刑為有期徒刑2年4月確定後，經與第③案接續執行，於97年9月19日縮短刑期假釋出監，於97年12月4日假釋期滿未經撤銷以執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定，除被告所犯販賣第一級毒品罪其法定本刑為死刑或無期徒刑部分，所犯販賣第二級毒品罪其法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，均不得加重外，就其餘法定刑為有期徒刑及罰金刑部分，均分別加重其刑。
(三)按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第1、2項定有明文。查被告邱文銘就上揭如犯罪事實欄(一)至(十五)所示販賣第一、二級毒品犯行，均於檢察官偵查及法院審理中自白犯罪，各應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。又按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查(或調查)犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查(或調查)，並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，乃指除查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事實。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。亦即，被告是否符合上開規定，自須所供出之毒品來源與被告本案起訴並定罪之違反毒品危害防制條例犯行部分有關聯性，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源，例如供出自己販賣毒品之來源而查獲其他正犯或共犯，亦僅就自己該次購得之毒品後，持以販賣他人之販賣毒品犯行部分，始得予以減輕或免除其刑，而不及於自己其他持非該次購入之毒品販賣予他人之犯行在內，其理至明。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑(最高法院102年度臺上字第2670、2255、1688、832、687號判決參照)。查被告雖於檢察官偵查時供稱其上手為「小龍」、「壽兄」等語(見101年度偵字第8190號卷第83、172、173頁)，惟就「小龍」部分，被告所供出之門號，其中0000000000號係案外人 吳君 實所使用，而 吳君實 業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第18526、19112號提起公訴，並經臺灣臺中地方法院以101年度訴字第2317號判處應執行有期徒刑7年2月(再經本院以101年度上訴字第2037號判處應執行有期徒刑5年6月)在案，而被告並非該案之購毒者；又有關「壽兄」即案外人 張宗壽 部分，經檢察官偵查結果，並未查獲「壽兄」之販罪事證等節，有臺灣臺中地方法院檢察署
101年9月28日中檢輝履101他3062字第104322號函、101年12月5日中檢輝化101他4668字第128196號函、臺灣臺中地方法院101年度訴字第2317號刑事判決、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官101年度偵字第18526、19112號起訴書各1份在卷可參(見原審卷第52頁、55頁、第74至81頁)，是本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他共犯或前手之情。又被告提起本件上訴時，雖指稱在101年8月22、23日曾經臺中市政府警察局第六分局偵查員提訊，其已有明確供出上手「小龍」即案外人 陳達龍 並因而查獲，其向陳達龍購買毒品之時間在100年12月下旬等語，惟101年8月22、23日前往臺中監獄借訊被告之警員 陳景松 於本院審理時，業已明確證稱：其因他人指認陳達龍販毒，所以聲請法院核發通訊監察書監聽陳達龍，監聽時有聽到陳達龍與被告通話，所以請被告據實陳述，其在製作被告之筆錄前，就知道陳達龍販賣毒品給被告，並非因被告之供述而查獲陳達龍等語(見本院卷第73至74頁)，且查案外人陳達龍涉嫌於101年2、3月間販賣第一級毒品海洛因給被告部分，因犯罪嫌疑不足，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第20205號為不起訴處分；另陳達龍涉嫌於101年4月4日、4月5日販賣第一級毒品海洛因給被告部分，雖經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第19508、20205號追加起訴，然被告於該案所供出於101年4月4日、4月5日購得之毒品來源，與被告事前於101年1月11日至19日所犯本案經起訴並定罪之違反毒品危害防制條例犯行部分，顯然沒有關聯性，此有上開不起訴處分書、追加起訴書各1件在卷可查(見本院卷第81至85頁)，是被告縱有供出其上手「小龍」即案外人陳達龍一情，但案外人陳達龍上開涉嫌販賣毒品海洛因之案件，並非因被告於本案之供述而查獲，依上開說明，即不能於本案認被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，而給予減輕或免除其刑之優惠，被告上訴意旨此部分所指，容有誤會(從而，被告之辯護人於本院審理中聲請調取相關通訊監察書、監察譯文及被告之警詢筆錄，被告另請求傳訊陳達龍部分，因已有上開不起訴處分書、追加起訴書可查，本院認無再加以調查之必要，附此說明)。
(四)再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之，此觀刑法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」之規定至明，且是否援引刑法第59條酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，最高法院101年度臺上字第1669號判決意旨可資參照。復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等)，以為判斷。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。況且在被告坦承犯行之情形下，雖已依毒品危害防制條例第17條第2項之相關規定減輕其刑，惟就其個案販賣毒品之情節輕重，如不能再考量有無上揭所述刑法第59條酌量減輕其刑之情形，則使被告在即便未坦承犯行之情況，仍可依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，顯然有失衡平，亦無異喪失鼓勵被告就犯行自白之立法意旨。本院審酌被告邱文銘如犯罪事實欄一(一)至(九)、(十二)至(十五)部分所示販賣第一級毒品犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其屬零星販賣，其每次販賣毒品均僅500元至3000元不等，販賣對象僅為證人羅朝偉、吳宇全、張國洲、鄧智豪等4人，所販賣之金額非鉅，其散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且被告係單純販賣交易毒品，亦無施用強暴、脅迫之不法手段，從被告犯案情節觀之，縱經依法減輕其刑後，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定，酌量各再減輕其刑，另本案被告於犯罪事實欄一(十)至(十一)所示之販賣之第二級毒品甲基安非他命犯行，數量雖非鉅大，與大盤販賣整批大量毒品者截然有別，獲取之利潤有限，惟毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，不若販賣第一級毒品海洛因之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻。而販賣第一級毒品海洛因犯行之法定本刑為「死刑」或「無期徒刑」，其法定刑僵化且嚴峻，若不慎重適用刑法第59條規定，將使法院無法審酌具體情形妥適量刑。但於販賣第二級毒品犯行方面，其法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，法院得就販賣第二級毒品犯行，考量案件具體情形，各於7年以上至20年以下之有期徒刑或無期徒刑間量刑，縱無其他減刑規定，就單次販賣第二級毒品犯行量處最低刑之7年有期徒刑，仍難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形。衡以毒品戕害國人健康，並嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，復酌以被告所犯之販賣第二級毒品罪，其最輕本刑為有期徒刑7年之自由刑，經依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，更無所謂科以減刑後最低刑度猶嫌過重之情，是被告此部分所為，在客觀上並不會引起一般人同情，本院認並無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，併此說明。
(五)又被告邱文銘如犯罪事實欄一(一)至(十五)部分所示販賣第
一、二級毒品犯行，同時具有加重(法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重，業如前述)及減輕事由，應依法先加重(法定刑為有期徒刑、罰金刑部分)後減輕之，其中如犯罪事實欄一(一)至(九)、(十二)至(十五)部分所示販賣第一級毒品犯行部分並遞減輕之。被告上開所犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪之間，各犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、原審經審理結果，以被告邱文銘上開犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款等規定，並審酌被告前有如犯罪事實欄所載之犯罪前科，素行非佳，其明知海洛因、甲基安非他命乃戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，鋌而走險販毒，戕害國民身心健康，危害社會治安情節甚鉅，惡性非小，惟兼慮及其販賣第一級毒品及販賣第二級毒品之次數分別為13次及2次，販賣第一級毒品之對象為4人，販賣第二級毒品之對象為1人，各次販毒之數量及交易之金額均尚非至鉅，及被告犯罪後於偵審中均直承犯行，足認被告犯後確有悔意，犯後態度堪稱良好，並審酌其生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別就其如附表所示各罪各量處如附表所示之刑。並於定應執行刑時，依刑法第57條之規定，綜合考量被告犯罪期間、犯罪次數、販賣毒品種類、數量、對象、合計販賣第一級毒品所得金額計為14000元、販賣第二級毒品所得計為3000元，二者合計為17000元；兼衡被告另案販賣第一級毒品4次、販賣第二級毒品2次，經臺灣臺中地方法院以100年度訴字第1935號判處7年8月共4罪及3年8月共2罪，應執行有期徒刑11年，經本院以100年度上訴字第2511號、最高法院以101年度臺上字第1135號判決上訴駁回確定在案，被告該案販賣第一級毒品所得計為4000元，販賣第二級毒品所得計為15000元，暨考量刑罰之邊際效益等一切情狀，認應定其應執行刑為有期徒刑15年之刑，以達罰當其罪及符合比例原則目的。並說明扣案G-PLUS牌行動電話1支(不含扣案SIM卡)、未扣案門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張(無證據證明業已滅失)，均係被告所有供聯絡販賣毒品所用之物，業據被告於原審供明在卷(見原審卷第38頁背面)，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在各相關犯行之主文項下諭知沒收，上開SIM卡2張如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。被告於如犯罪事實欄一(一)至(十五)所示各次販賣毒品所得價金，雖均未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在各相關犯行之主文項下分別宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被告所犯各次販賣第一級毒品、販賣第二級毒品等罪間，均應予分論併罰，則於定其應執行之刑時，就從刑部分，應依刑法第51條第9款之規定一併諭知其應執行之刑。另以扣案之海洛因1包，經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，確檢出微量第一級毒品海洛因，淨重0.3139公克，驗餘淨重0.2788公克，固有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書1紙在卷可稽(見101年度偵字第8190號卷第159頁)。惟被告一再堅稱該包海洛因與本案販賣無關，係其施用海洛因之殘渣袋等語，且該包海洛因確經原審另案於被告施用毒品案件即臺灣臺中地方法院101年度訴字第1639號案件中宣告沒收銷燬確定在案，亦有該刑事判決在卷可參(見原審卷第82至83頁)，足徵被告所供確堪採信。此外，復查無其他積極證據足認扣案之海洛因毒品確係被告為本案販賣第一級毒品犯行後所剩餘之毒品，爰不於本案予以宣告沒收銷燬。再其餘扣案物品或非被告所有，或與被告本案販賣毒品犯行無關，亦經被告於原審供明在卷(見原審卷第38頁背面)，爰均不予宣告沒收，核原審之認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，以其有供出上手，應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用，且原審未審酌被告犯罪行為所獲取之利益極小，其量刑過重等情，指摘原審判決不當，請求本院撤銷改判云云，但本院認被告並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，已如上述，被告此部分之上訴並無理由。且量刑係屬事實審法院自由裁量之權限，苟無違背法定刑之規定或顯然不當，即難指為違法。查本案原判決就被告本案所犯15次販賣海洛因、甲基安非他命等犯行，於量刑時已斟酌刑法第57條各款所列情狀，則原審量處應執行有期徒刑15年之刑，並未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，尚難指為違法，是被告此部分上訴，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國102年9月5日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官鄭永玉法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳雅菁中華民國102年9月5日附表┌──┬───────┬───────────────────┐│編號│本判決犯罪事實│宣告刑(含主刑及從刑)│├──┼───────┼───────────────────┤│1│如犯罪事實欄一│邱文銘販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│││(一)所示部分│柒年捌月。扣案G-PLUS牌手機1支沒收，未││││扣案0000000000號門號卡壹枚沒收之，如全││││部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案││││之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒││││收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產││││抵償之。│├──┼───────┼───────────────────┤│2│如犯罪事實欄一│邱文銘販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│││(二)所示部分│柒年捌月。扣案G-PLUS牌手機1支沒收，未││││扣案0000000000號門號卡壹枚沒收之，如全││││部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案││││之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒││││收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產││││抵償之。│├──┼───────┼───────────────────┤│3│如犯罪事實欄一│邱文銘販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│││(三)所示部分│柒年拾月。扣案G-PLUS牌手機1支沒收，未││││扣案0000000000號門號卡壹枚沒收之，如全││││部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案││││之販賣第一級毒品所得財物新臺幣參仟元沒││││收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產││││抵償之。│├──┼───────┼───────────────────┤│4│如犯罪事實欄一│邱文銘販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│││(四)所示部分│柒年捌月。扣案G-PLUS牌手機1支沒收，未││││扣案0000000000號門號卡壹枚沒收之，如全││││部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案││││之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒││││收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產││││抵償之。│├──┼───────┼───────────────────┤│5│如犯罪事實欄一│邱文銘販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│││(五)所示部分│柒年玖月。扣案G-PLUS牌手機1支沒收，未││││扣案0000000000號門號卡壹枚沒收之，如全││││部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案││││之販賣第一級毒品所得財物新臺幣貳仟元沒││││收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產││││抵償之。│├──┼───────┼───────────────────┤│6│如犯罪事實欄一│邱文銘販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│││(六)所示部分│柒年捌月。扣案G-PLUS牌手機1支沒收，未││││扣案0000000000號門號卡壹枚沒收之，如全││││部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案││││之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒││││收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產││││抵償之。│├──┼───────┼───────────────────┤│7│如犯罪事實欄一│邱文銘販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│││(七)所示部分│柒年捌月。扣案G-PLUS牌手機1支沒收，未││││扣案0000000000號門號卡壹枚沒收之，如全││││部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案││││之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒││││收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產││││抵償之。│├──┼───────┼───────────────────┤│8│如犯罪事實欄一│邱文銘販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│││(八)所示部分│柒年捌月。扣案G-PLUS牌手機1支沒收，未││││扣案0000000000號門號卡壹枚沒收之，如全││││部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案││││之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒││││收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產││││抵償之。│├──┼───────┼───────────────────┤│9│如犯罪事實欄一│邱文銘販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│││(九)所示部分│柒年捌月。扣案G-PLUS牌手機1支沒收，未││││扣案0000000000號門號卡壹枚沒收之，如全││││部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案││││之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒││││收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產││││抵償之。│├──┼───────┼───────────────────┤│10│如犯罪事實欄一│邱文銘販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│││(十)所示部分│參年玖月。扣案G-PLUS牌手機1支沒收，未││││扣案0000000000號門號卡壹枚沒收之，如全││││部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案││││之販賣第一級毒品所得財物新臺幣貳仟元沒││││收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產││││抵償之。│├──┼───────┼───────────────────┤│11│如犯罪事實欄一│邱文銘販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│││(十一)所示部分│參年捌月。扣案G-PLUS牌手機1支沒收，未││││扣案0000000000號門號卡壹枚沒收之，如全││││部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案││││之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒││││收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產││││抵償之。│├──┼───────┼───────────────────┤│12│如犯罪事實欄一│邱文銘販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│││(十二)所示部│柒年柒月。扣案G-PLUS牌手機1支沒收，未│││分│扣案0000000000號門號卡壹枚沒收之，如全││││部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案││││之販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒││││收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產││││抵償之。│├──┼───────┼───────────────────┤│13│如犯罪事實欄一│邱文銘販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│││(十三)所示部│柒年柒月。扣案G-PLUS牌手機1支沒收，未│││分│扣案0000000000號門號卡壹枚沒收之，如全││││部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案││││之販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒││││收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產││││抵償之。│├──┼───────┼───────────────────┤│14│如犯罪事實欄一│邱文銘販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│││(十四)所示部│柒年柒月。扣案G-PLUS牌手機1支沒收，未│││分│扣案0000000000號門號卡壹枚沒收之，如全││││部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案││││之販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒││││收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產││││抵償之。│├──┼───────┼───────────────────┤│15│如犯罪事實欄一│邱文銘販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│││(十五)所示部│柒年柒月。扣案G-PLUS牌手機1支沒收，未│││分│扣案0000000000號門號卡壹枚沒收之，如全││││部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案││││之販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒││││收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產││││抵償之。│└──┴───────┴───────────────────┘