裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1237號刑事判決
裁判日期：民國101年06月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1237號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告簡意原上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度審訴字第202號，中華民國101年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度毒偵字第337號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、簡意原前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以91年度毒聲字第934號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以91年度毒聲字第1085號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同院以92年度毒聲字第45號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於民國92年6月8日期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於92年7月10日以92年度戒毒偵字第109號為不起訴處分確定。又因①竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以96年度簡上字第20號判決判處有期徒刑4月，如 易科 罰金，以新臺幣1,000元折算1日，並經同院以96年度聲減字第69號裁定減為有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日確定；②因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第741號判決判處有期徒刑7月，並經同院以96年度聲減字第2600號裁定減為有期徒刑3月又15日，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日確定；③因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院以96度簡字第5155號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日，減為有期徒刑2月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日確定，上開①至③所示3案罪刑，嗣經臺灣板橋地方法院以97年度聲字第1696號裁定其應執行之刑為有期徒刑6月又15日，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日確定；④因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以96年度簡字第3439號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日確定；⑤因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第2029號判決判處有期徒刑10月確定；⑥因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第75號判決判處有期徒刑8月確定，上開④至⑥所示3案罪刑，復經同院以97年度聲字第1000號裁定其應執行之刑為有期徒刑1年6月確定；⑦因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第871號判決判處有期徒刑9月確定，上開①至③及④至⑥案經裁定應執行之刑，與⑦案所判處之刑經接續執行，於99年5月4日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，於99年6月26日，因在所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。
二、詎簡意原仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年1月10日下午某時許，在其位於臺北市○○區○○○路○○○號2樓之住處，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1次；嗣於翌日（11日）晚上11時許，在臺北市○○區○○街與德昌街交岔路口處為警查獲，並當場扣得其所有供施用海洛因所用之塑膠吸管（原判決載為鏟管）1支，且經警採尿驗悉。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件被告簡意原及檢察官於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第34頁反面、第37頁反面、本院卷第33頁反面、第45頁反面），又被告為警查獲後經警所採集之尿液檢體，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初驗後，再以氣相層析質譜儀法複驗結果，呈施用第一級毒品海洛因之鴉片類藥物嗎啡陽性反應，此有該公司於101年2月2日出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1件在卷可稽（見101年度毒偵字第337號卷第58、59頁）。此外，復有被告所有供本件施用毒品海洛因所用之塑膠吸管1支扣案可證。綜上，足認被告前開任意性自白與事實相符，可以採信，罪證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度臺非字第540號判決參照）。查本案被告有如事實欄所載曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，並於執行完畢後5年內再犯施用毒品罪，業經追訴及判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，是被告本件所為施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，並無不合，自應依法論科。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所列之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告於施用毒品海洛因而持有該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前有如事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第47條第1項等規定，並審酌被告犯後雖坦承犯行，態度尚可，然前已有多次施用毒品之前案紀錄，仍未能戒除復行施用，兼衡被告素行、生活狀況、犯罪情節等一切情狀，量處有期徒刑9月；又說明扣案之塑膠吸管（鏟管）1支，係被告所有供施用海洛因使用之物，業據被告供認在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收等情。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨略以：被告之前有多次施用毒品經法院判刑之前科，且於97年間復因施用第一級毒品，經法院判處有期徒刑9月確定，並於99年6月26日執行完畢，構成累犯，原審於判決理由中雖亦作此認定，惟判處被告之刑度卻與前案完全相同，並未因被告構成累犯而依法加重，實有未洽，為此依法提起上訴，請撤銷原判決，更為適當合法之判決云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例意旨參照），原審判決對被告之量刑，已審酌前述一切情狀，並未逾越職權，亦未違反比例原則，已如前述，茲再經本院逐一衡酌被告前案各次之犯罪事實、罪名及量刑，較諸本案，亦未見本案有量刑過輕情形。核檢察官之上訴意旨，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，其指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中華民國101年6月27日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官賴邦元法官張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡新涓中華民國101年6月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。