裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第920號刑事判決
裁判日期：民國101年06月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第920號上訴人即被告 周世煜 選任辯護人 林詠嵐 律師
黃重鋼 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第2613號，中華民國101年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第23717號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、周世煜明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於營利之意圖，於100年9月5日某時以其所有黑色NOKIA牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）與「 明哥 」聯絡後，於同日20時許在臺北市○○區○○路5段大湖公園附近某處，以100萬元之代價，先向「明哥」販入甲基安非他命3包（淨重1,079.16公克，驗餘淨重合計1,060.81公克），欲伺機以120萬元之價格販賣予不特定人牟利。嗣周世煜未及將上開販入之第二級毒品甲基安非他命販售予他人前，先經警於100年9月6日13時15分在臺北市○○區○○路5段道路旁持搜索票執行搜索，在其所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車內，扣得上開尚未賣出之第二級毒品甲基安非他命2包（淨重合計799.6公克，驗餘淨重合計787.3公克），復於同日時40分前往其位在新北市○○區○○路3段37巷17號10樓住處搜索，扣得其餘未及賣出之第二級毒甲基安非他命1包（淨重279.56公克，驗餘淨重273.51公克）、其所有黑色NOKIA牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）各1具、其所有預備供販賣甲基安非他命之電子磅秤1台、夾鏈袋32只（起訴書誤載為30只），始查悉上情。
二、案經憲兵司令部台北憲兵隊報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，被告周世煜、辯護人及檢察官均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，迭經被告周世煜於警、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第7頁、第8頁、第33頁、第34頁、第103頁至第105頁、第111頁、第112頁、原審卷第12頁、第13頁、第34頁、第53頁、第54頁、本院卷第28頁、第39頁反面），且有扣案物品照片6幀、行動電話門號資料查詢單1紙、通聯紀錄電子檔案光碟1張、通訊監察譯文21紙在卷足稽（見偵查卷第22頁、第24頁、第25頁上方、第26頁、第54頁、第56頁證物袋、第59頁至第79頁）。此外，並有淺褐色晶體2包、白色晶體1包、黑色NOKIA牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）各1具、電子磅秤1台、夾鏈袋32只扣案足資佐證。而扣案之淺褐色晶體2包、白色晶體1包經送憲兵司令部刑事鑑識中心、內政部警政署刑事警察局鑑定結果，則含第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重合計1,060.81公克），亦有鑑定書2份在卷可查（見偵查卷第58頁、第81頁），足徵被告前開任意性之自白應與事實相符，堪予採憑。
二、又毒品本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查本件被告於歷次偵、審程序中均供稱：伊係以100萬元之代價向「明哥」販入甲基安非他命，並欲以120萬元之價格販售他人牟利等語明確（見偵查卷第34頁、原審卷第12頁反面），足見被告販入上開甲基安非他命3包時，係基於營利之意思，欲藉由高價賣出，賺取差價牟利，至為灼然。是本案事證已臻明確，被告販賣第二級毒品犯行堪以認定，應依法論科。
三、按所謂販賣毒品行為，並不以販入之後復行賣出為要件。祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，即屬犯罪既遂（最高法院98年台上字第5541號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告就前開販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。至被告及其辯護人以：被告於偵查中已供出毒品上游「明哥」，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云，惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑（最高法院99年度台上字第2760號、98年度台上字第6331號判決意旨參照）。查本件被告於警詢時雖供出其販入甲基安非他命之來源係綽號「明哥」之人，然經原審向憲兵司令部台北憲兵隊函詢結果覆以：本案因無相關事證支撐，未針對後續供述部分發動偵查及強制處分等語，有該隊100年12月13日憲隊台北字第1000001041號函在卷可查（見原審卷第39頁），足認本件並無因被告供出來源而查獲其他正犯之情事，要與毒品危害防制條例第17條第1項之規定未合，自無適用上開規定減輕或免除其刑之餘地，併此敘明。原審適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第2款，審酌被告並無前科，有本院被告前案紀錄表1份在卷足按，素行非惡，又毒品對人體身心健康危害甚烈，為眾所皆知之事，被告竟為本件販賣第二級毒品犯行，足以擴大毒品危害範圍，參以其販入甲基安非他命之數量高達淨重1,079.16公克，幸未賣出，兼衡其於歷次偵審程序中均自白犯罪，坦承犯行，犯後態度尚佳及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8年，並說明扣案之甲基安非他命3包（驗餘淨重合計1,060.81公克）屬本案查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定宣告沒收銷燬之（因鑑驗耗損部分，毋庸再予宣告沒收）；而扣案之甲基安非他命外包裝袋共3只、黑色NOKIA牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚）均係被告所有，供本件販賣第二級毒品所用之物，業據被告於原審審理時供明在卷，應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收；另扣案之電子磅秤1台、夾鏈袋32只則係被告所有，預備供販賣第二級毒品所用之物，亦經被告於原審審理中供承無誤，並有行動電話通聯紀錄光碟在卷為佐，自應依刑法第38條第1項第2款之規定均宣告沒收；至扣案之台灣大哥大門號SIM卡1枚，因被告堅詞否認與本件犯行有何關係，亦無其他積極事證足以證明與被告本案犯行間有何關聯，且非違禁物，乃不於本案併為沒收之宣告，經核認事用法俱無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨以其均自白犯行，原審量刑仍屬過重云云。按量刑之輕重，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。經查，被告購買之甲基安非他命淨重高達1,079.16公克，數量龐大，倘依被告原意欲販賣牟利而流入市面，除對國人健康有重大戕害外，對社會秩序影響亦難謂不鉅，檢察官因此具體求刑有期徒刑10年，惟因被告於偵審中均自白犯行，原審乃依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並審酌被告並無前科，素行非惡，犯後坦承犯行，態度尚佳等情狀，認檢察官之求刑猶嫌過重，而量處有期徒刑8年，既未逾越法定刑度，又無濫用自由裁量之權限，尚難指原審量刑有何違法或不當之處，是被告上訴意旨指摘原審量刑過重云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國101年6月27日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官王梅英法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭詩穎中華民國101年6月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。