裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1460號刑事判決
裁判日期：民國101年06月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1460號上訴人即被告 陳祿 有選任辯護人 顏瑞成 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第1108號，中華民國101年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第24533號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
壹、 陳祿有 於民國84年間，因違反麻醉藥品管理條例等案件，經台灣桃園地方法院判處應執行有期徒刑3年6月，於87年5月6日假釋；又於85年間因違反麻醉藥品管制條例案件，經本院判處有期徒刑5年6月，最高法院駁回上訴確定；嗣撤銷前案假釋，尚餘殘刑有期徒刑1年9月又6日，兩案接續執行，於96年2月15日執行完畢，仍不知悔改。
貳、陳祿有知悉具有殺傷力之改造手槍及子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可不得無故持有。竟於100年5、6月間，在臺北市士林夜市，向姓名年籍不詳之人，購買具有殺傷力之仿VSLTRO廠85COMBAT型半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、不具殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之子彈11顆（嗣經鑑定時試射擊發）、不具殺傷力之子彈21顆，未經許可而持有之。嗣於100年9月1日凌晨4時55分許，為警持台灣桃園地方法院核發之搜索票，在桃園縣中壢市○○路○○○號後方地下停車場內查獲。並扣得不具殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈7顆、海洛因2包（總毛重3.1公克）及甲基安非他命2包（總毛重1.5公克；所涉施用第一、二級毒品部分，另經臺灣桃園地方法院審理）。復在桃園縣中壢市○○路○○○號13樓住處查獲具有殺傷力之仿VSLTRO廠85COMBAT型半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及子彈25顆。
參、案經臺北市政府警察局大同分局暨行政院海岸巡防署海洋巡防總局第二海巡隊，報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
檢察官、被告及公設辯護人於法院準備程序及審判程序中對於所引用之供述及非供述證據之證據能力均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前未聲明異議，經審酌本案所引用之供述及非供述證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均得作為證據。
二、刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告載明鑑定之經過及結果，於自然人擔任鑑定人時，尚應依同法第202條規定於鑑定前具結，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之法律有規定之例外情形，至於囑託機關鑑定之情形，因同法第208條第2項未準用第202條之規定，故實際為鑑定之人自無須為具結。惟於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，見法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人，或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託鑑定，性質上並無差異，同具有證據能力。從而，本案查獲槍、彈，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即內政部警政署刑事警察局鑑定，則該鑑定機關所出具之槍彈鑑定報告書自具有證據能力而得為本案之證據。
貳、實體認定部分：
一、訊據被告陳祿有坦承執有上揭手槍、子彈之事實，惟辯稱不知該槍枝、子彈具有殺傷力云云。
二、然查：
(一)上揭犯罪事實，業據被告陳祿有於警詢、偵查時均坦承不諱，供承其購買槍械之目的在自衛，應該有殺傷力，因為有裝填火藥試射。復於原審審理時自白犯罪，對檢察官起訴事實認罪（見100年度偵字第24533號卷第11頁、第12頁、第71頁至第73頁、原審卷第25頁、第28頁背面、第40頁背面）。
(二)本案並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料、槍枝初步檢視照片（100年度偵字第24533號卷第55頁至第69頁）附卷可稽。復有前揭具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）、不具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及子彈扣案可證。
(三)經將上開扣案槍枝及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為「一、送鑑手槍2支，鑑定情形如下：（一）1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿VSLTRO廠85COMBAT型半自動手槍製造之槍支，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。（二）1支（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍支，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，其復進簧過短且簧力過大，致滑套無法後拉上膛，依現狀認不具殺傷力。二、送鑑子彈32顆，鑑定情形如下：（一）18顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣6顆試射，1顆可擊發，認具殺傷力；5顆無法擊發，認不具殺傷力。（二）6顆，其中5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，無法擊發，認不具殺傷力；另1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.0mm金屬彈頭，不具底火、火藥，認不具殺傷力。
（三）4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射：1顆，可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力。（四）3顆，認均係口徑9mm制式子彈，均經試射，可擊發，認具殺傷力。（五）1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼加裝底火、火藥而成，不具金屬彈頭，認不具殺傷。」等情，有同局100年10月21日日刑鑑字第1000118677號鑑定書附卷可憑（見100年度偵字第24533號卷第92頁）。另經原審法院將上述未經實際試射之子彈17顆再送請內政部警政署刑事警察局實際試射鑑定有無殺傷力後，經該局函覆以：「送鑑未經試射之子彈17顆，均經試射，結果如下：（一）12顆：3顆，均可擊發，認具殺傷力；5顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；4顆，均無法擊發，認不具殺傷力。（二）3顆：均可擊發，認具殺傷力。（三）2顆：1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力。」等情，有同局101年2月20日刑鑑字第1010010364號函存卷可佐（見原審卷第36頁）。被告所持有之上開改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、子彈11顆分別俱屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲及子彈。
三、綜上所述，被告所辯，應係事後翻異卸責之詞，不足採信。本件被告罪證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、被告之罪責
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告係以一行為持有手槍、子彈，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從較重之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
二、被告有如事實欄所示犯罪科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
肆、上訴駁回之理由：
一、原審基此認定，援引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款等規定，審酌被告正值青壯，未經許可持有具殺傷力之槍枝及子彈，對社會治安之潛在危害甚大，惟其犯後業坦承犯行，尚知悔悟，兼衡被告素行及其持有之動機、目的、槍彈數量與犯罪後之態度、其生活狀況、智識程度等一切情狀，判處有期徒刑3年8月，併科罰金新台幣10萬元，罰金如易服勞役以新台幣1千元折算1日，以資懲儆。扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）係違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
另說明扣案具有殺傷力之子彈11顆，均因鑑驗試射失其違禁物之性質，不予宣告沒收。扣案不具殺傷力之改造手槍1枝及子彈21顆，既非違禁物，又非供被告犯罪所用、預備，或因被告犯罪所生、所得之物，與刑法規定之沒收要件不符，自不宣告沒收。經核其認事用法均無不合。
二、被告上訴意旨，除以不知槍枝、子彈有殺傷力，並以警察持法院所發搜索票，係因其持有毒品而搜索。其於警察搜索時，乃主動供述持有手槍、子彈，並繳出槍、彈，應屬自首，應減免其刑云云。惟查本件係警接獲檢舉，被告持有槍枝、子彈及毒品，並曾試射槍枝、子彈，經調查有據，乃檢附相關資料，報請檢察官向原審法院法官聲請核發搜索票，有台北市政府警察局大同分局偵辦陳祿有綽號「 小祿 」涉嫌毒品、槍砲等案偵查報告及搜索票在卷可稽（見100年他字第5106號卷第2頁至第5頁、100年偵字第24333號卷第49頁）。該搜索票，明確記載被告涉嫌持有槍枝、子彈，搜索標的即為槍枝、子彈，搜索地點亦為被告遭查獲槍枝、子彈之地點，是本件被告持有槍枝、子彈，早經有偵查權之公務員知悉，並因而查獲，被告所辯，並不合自首之要件，其上訴否認知悉槍枝有殺傷力，主張自首報繳槍彈，應予減免其刑，核無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國101年6月27日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官沈君玲法官趙功恆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佳伶中華民國101年6月28日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。