裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上易字第306號刑事判決
裁判日期：民國110年05月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上易字第306號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告蘇育民上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度審易字第227號，中華民國110年3月29日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度毒偵字第275號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣橋頭地方檢察署檢察官以108年度毒偵字第564、2262號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，嗣經該署檢察官以109年度撤緩字第97號、109年度撤緩字第99號為撤銷緩起訴之處分，並經該署檢察官以109年度撤緩毒偵字第
67、70號聲請簡易判決處刑，經法院判處有期徒刑確定，於
109年8月24日執行完畢。被告猶不知悔改及戒除毒癮，復基於施用第二級毒品之犯意，於民國109年11月29日19時許，在高雄市○○區○○○路○段○○○號5樓 黃正昌 住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤，再吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。經原審以檢察官之聲請簡易判決處刑，起訴程序違背法律規定，改依通常程序審理後，不經言詞辯論，而為公訴不受理之判決。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2
項及第24條於109年1月15日修正，除第24條施行日期由行政院另定外，其餘均在同年7月15日施行生效。修正後毒品危害防制條例第24條第2項雖已修正為：「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴。」惟本條修正後條文尚未經行政院定其施行日期，據此，是否可以在新法未正式施行前即依照新法規定意旨詮釋現仍施行有效之規定顯有疑義。蓋新法與目前仍有效運行之法律規定存有至少下列差異：緩起訴處遇多元、違反法律效果多元等均不同，故新法之立法理由顯然無法用以詮釋甚至取代現行仍有效施行之法規而違背現行法建構雙軌制度之立法原意及精神，是以，本件自仍應適用現行有效之毒品危害防制條例第24條規定處理。另修正前毒品危害防制條例第20條第3項規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定」修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、修正前同條例第23條第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。又依毒品危害防制條例第35條之1規定，修正前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，審判中之案件，由法院依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決；判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定。
㈡按毒品危害防制條例第24條規定：「本法第20條第1項及第
23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。」係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2項既規定前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官既已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議參照）。次按，被告原經檢察官為「附命緩起訴」處分之該次施用毒品行為，於緩起訴經撤銷時，檢察官即應依法追訴，既如上述，則被告於受「附命緩起訴」處分後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴（或聲請簡易判決處刑），無再依毒品危害防制條例第20條第1項聲請觀察、勒戒之必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範之目的有悖（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議意旨）。㈢查被告前於108年間因施用毒品犯行，經檢察官以108年度
毒偵字第564號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，是以被告因施用毒品案件既經檢察官為「附命緩起訴」處分確定，依前揭最高法院刑事庭會議決議之意旨，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，被告於緩起訴期間即受「附命緩起訴」處分確定後3年內之109年11月29日19時許，再犯本案施用第二級毒品罪，自應予追訴、處罰。而原審判決固引用最高法院109年度台非字第76、77號判決意旨所揭櫫之法律見解，以上開附命緩起訴未經完成戒癮治療，縱經撤銷附命緩起訴仍未屬相當於觀察、勒戒之執行完畢，然前開最高法院判決僅屬個案所為判決，依現制，最高法院刑事大法庭既未對此法律爭議表示意見，是否已屬最高法院終局統一見解迄今尚無定論，況該案判決係對於緩起訴期間屆滿後再犯施用毒品之被告，因起算時點採認標準之不同，產生究否重啟處遇程序或課予刑責之爭議，亦即該案係在闡釋於「除刑不除罪」原則之毒品政策，獎勵完成附命戒癮治療之緩起訴被告，對於前曾完成附命戒癮治療之緩起訴被告，如再犯時點究否逾3年（原規定5年），連動影響前次附命戒癮治療緩起訴是否已生遮斷效力而於再犯時應否給予「除刑」之寬典，不同於本件被告係緩起訴期間即再犯施用毒品，顯見再犯率高，顯然原規劃之制度功能已無法發揮成效，自不應給予「除刑」之寬典，兩者事實有別，自不能比附援引而為相同之判斷；再者，最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定僅係在界定毒品危害防制條例第20條第3項「3年後再犯」之意涵，並未論及附命緩起訴與觀察、勒戒及強制戒治間之關連性，亦即是否限縮解釋須達至「戒癮治療完成」程度始視為被告已接受等同觀察、勒戒之處遇，抑或附命緩起訴究否可等同觀察、勒戒或強制戒治，最高法院刑事大法庭前揭裁定均未闡述適用原則，自未變更實務界向來之法律見解（即各級法院依據上開2則最高法院刑事庭決議所建構之法律解釋適用秩序）。況且，縱以原審所憑須戒癮治療完成始得視同已接受觀察、勒戒或強制戒治之程序之見解為據，查被告已於前案緩起訴期間之109年1月31日止，已依規定完成4次團體心理治療乙節，有本署108年度緩護療字第357號及第378號卷宗2份，嗣後被告雖經本署觀護人室通知，於109年1月22日報到並採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，顯已違背預防再犯必要命令，並經本署檢察官據此撤銷該緩起訴處分確定，顯非以被告未完成戒癮治療為據，有本署檢察官109年度撤緩字第99號撤銷緩起訴處分書1份可佐，則本件被告究否可謂仍未完成戒癮治療，實屬有疑。準此，本件聲請簡易判決處刑尚無不當，原審法院應依法判決始為適法。
三、經查：㈠毒品危害防制條例業經總統於109年1月15日以華總一義字
第00000000000號令修正公布第2、4、9、11、15、17至
20、21、23、24、27、28、32之1、33之1、34、36條條文，並增訂第35條之1，除第18、24、33之1條施行日期經行政院以110年4月15日院臺法字第1100010649號令定自110年5月1日施行外，其餘自公布後6個月即109年7月15日起生效施行，合先敘明。
㈡按犯施用第一級、第二級毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定
觀察、勒戒；且觀察、勒戒等處遇執行完畢釋放後，3年後再犯施用第一級、第二級毒品罪者，應再啟觀察、勒戒等處遇程序，毒品危害防制條例第20條第1項、第3項分別定有明文。另毒品危害防制條例第24條第1項、第2項明定「第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定，為附條件之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」、「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴」，其立（修）法理由載明「為使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適當處遇，緩起訴之條件宜回歸刑事訴訟法第253條之2第1項規定以變得多元」、「緩起訴處分是利用機構外之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察官依法『繼續偵查或起訴』，亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以機構內之處遇方式協助其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分」。換言之，本次毒品危害防制條例之修正，認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，在憲法保障人身自由、生存權、健康權等基本人權之規範下，由國家在資源許可的範圍內，善盡維護國民身心健康的最低限度保護義務，對於施用毒品者強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生；尤以毒品危害防制條例第24條第1項、第2項之命附條件緩起訴處遇，係考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，賦與檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253條之2第1項第4至6款或第8款規定，給予施用毒品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導、法治教育或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使其能經由多元化之緩起訴處遇，能有效並適當戒除毒癮而徹底擺脫毒品危害。是在毒品未除罪化前，目前之刑事政策，應先落實「除刑不除罪」之各項政策，以司法監督施用毒品者機構外之社區戒癮治療為主，機構內之戒癮治療為輔，在不願參與社區治療或治療無效者，則改以監禁治療（令入勒戒處所、戒治處所為觀察、勒戒或強制戒治）、刑罰等為最後手段。準此，依毒品危害防制條例第24條第1項規定，檢察官得為「附條件緩起訴處分」之對象，包括「初犯及3年後再犯」、「3年內再犯」之施用毒品者，若上開「附條件緩起訴處分」經撤銷時，施用毒品者並未完成機構外之社區戒癮治療、精神治療、心理輔導等處遇措施，自難認得與觀察、勒戒或強制戒治「已執行完畢」之情形等同視之，應回復為原緩起訴處分不存在時之狀態，檢察官仍應依毒品危害防制條例第20條第1項或第23條第2項之規定，分別視其為「初犯及3年後再犯」或「3年內再犯」之施用毒品者，而決定適用機構內觀察、勒戒之處遇（或依同條例第24條第1項改為不同條件或期限之緩起訴處分）或提起公訴之訴訟程序。
㈢次按，起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑
事訴訟法第303條第1款所明定。此所稱起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。又同條規範起訴程序違背規定之情形，第1款係概括規定，其餘為列舉規定，其中第3款、第5款有屬檢察官「起訴後」始發生情事變更事由，致法院不能為實體判決之情形，基於相同解釋，第1款「起訴之程序違背規定」，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之（最高法院
109年度台抗字第1771號裁定意旨參照）。而初犯毒品危害防制條例第10條之罪者，或第3犯（或第3犯以上）距最近
1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，依毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條等規定，本於上開對具治療成效之病患性毒品犯人，期能藉由強制治療之保安處分或社區戒癮治療、精神治療、心理輔導等處遇措施，戒除其身癮及心癮之立法本旨，均應經檢察官視個案不同而審酌、裁量採取「觀察、勒戒或強制戒治」或「附條件緩起訴」之前置程序，行為人在觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，或經「附條件緩起訴」並完成戒癮治療後，3年內再犯同條之罪，始符合檢察官應依法起訴或聲請簡易判決處刑之要件，否則即與法定訴追之要件不符（最高法院109年度台上字第3826號、第3777號判決意旨參照）。至毒品危害防制條例第35條之1第2款規定「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，係仿87年5月20日修正施行之第35條所增訂，然斯時毒品條例對施用毒品者戒癮治療處遇方式僅有「觀察、勒戒或強制戒治」一途，與之後歷次修法已得為多元處遇，誠難相提並論，適用上自應與時俱進，且該條文第2款前段所稱「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，旨在規範修正施行前已繫屬於法院之是類案件，法院應按其訴訟程序進行程度，適用修正後相關規定為審認，並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒；至於立法理由究非法律條文，且所載由法院依職權為觀察、勒戒之裁定，僅止於謀求程序之經濟，並未兼顧被告得獲多元處遇之權益保障，宜解釋為例示說明，無從執此逕謂立法者有意排除其他修正後規定之適用（最高法院109年度台抗字第1771號裁定意旨參照）。
㈣被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年11
月29日19時許，在高雄市○○區○○○路○段○○○號5樓黃正昌住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤，吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次之犯行，業經被告於警詢自白在卷，並有高雄市政府警察局岡山分局偵查隊偵辦毒品案件嫌疑犯尿液採證取號代碼表（取證代號：岡109A
398號）、正修科技大學超微量研究中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000）附卷可佐，是堪認被告確有施用第二級毒品甲基安非他命之事實無訛。惟被告前雖因施用毒品案件，經臺灣橋頭地方檢察署檢察官以108年度毒偵字第56
4、2262號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，然前開緩起訴處分 嗣業 經該署檢察官以109年度撤緩字第97號、109年度撤緩字第99號處分撤銷，並經該署檢察官分別以109年度撤緩毒偵字第67號、第70號聲請簡易判決處刑，而經法院判處罪刑確定，被告迄今未曾因施用毒品而受觀察勒戒或強制戒治之處遇等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣橋頭地方法院109年度簡字第996號、1252號刑事簡易判決在卷可稽。而前開臺灣橋頭地方檢察署108年度毒偵字第564、2262號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分既經撤銷，可認其戒癮治療並未完成，而與觀察、勒戒或強制戒治等處遇執行完畢有別，揆諸前揭說明，自應回復為前開緩起訴處分不存在時之狀態，檢察官仍應依毒品危害防制條例第20條第1項、第23條第2項、第24條等規定，而決定適用觀察、勒戒處遇（或改為不同條件或期限之緩起訴處分）或提起公訴（聲請簡易判決處刑）之程序。
㈤被告前未曾因施用毒品而受觀察、勒戒或強制戒治之處遇，
其前經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分又經撤銷，，有如前述，則揆之上開說明，本案被告被訴施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，自應依毒品危害防制條例第20條第1項、第24條等規定，重啟處遇程序。檢察官未適用毒品危害防制條例等相關規定，針對個案具體審酌、裁量，此涉施用毒品者（被告）人身自由之剝奪及受多元處遇之選擇，攸關其權益，應認檢察官就被告本案施用第二級毒品犯行提起公訴（聲請簡易判決處刑）之起訴程序屬違背規定，且無從補正。原審依法為公訴不受理之程序判決，核無不當或違法之處。檢察官執憑前詞提起上訴，並無可採，其上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第372條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂建興聲請簡易判決處刑並提起上訴。
中華民國110年5月18日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官楊智守法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國110年5月18日
書記官吳宗霖