裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第183號刑事判決
裁判日期：民國110年05月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第183號上訴人即被告 蔡仙龍 選任辯護人 黃見志 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院109年度訴字第698號，中華民國109年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第5273號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於定執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
前項駁回部分所處之宣告刑，應執行有期徒刑 伍年 。
事實及理由
壹、犯罪事實：蔡仙龍知道甲基安非他命是毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所規定的第二級毒品，不得擅自持有、販賣，卻仍然意圖營利而基於販賣第二級毒品的犯罪故意，於附表編號1至4所載的時間、地點，以各該編號所記載的金額及方式，販賣甲基安非他命給各該編號所記載的購毒者。
之後因為警方人員對蔡仙龍所使用的0000000000號行動電話依法進行通訊監察，因而查獲。
貳、證據能力：本件作為證據使用的相關審判外陳述，檢察官、上訴人即被告蔡仙龍（下稱被告）及辯護人在本院審判程序中都同意有證據能力（見本院卷第96頁），本院並考量這些陳述作成時的情況正常，所取得的過程也沒有瑕疵，且與本案相關的待證事實具有關連性，並依法踐行調查證據程序，基於尊重當事人對於傳聞證據的處分權，及證據資料越豐富越有助於真實發現的理念，故認作為證據應屬適當，依照刑事訴訟法第159條之5第1項的規定，這些審判外的陳述都具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及其認定的理由
一、被告對於犯罪事實的意見：被告在本院審理中，對於犯罪事實欄所載的犯罪事實，全部都坦白承認。
二、本件依據下列各項證據，可以證明被告有犯罪事實欄所載的販賣甲基安非他命行為：
（一）被告在警詢、偵查、原審及本院審理中的供述及自白（見警卷第3至12頁、偵卷第21至25頁、原審卷第49、82、86頁、本院卷第68至69頁、第96、103頁）：證明被告於警詢中雖然只坦承附表編號1所示犯行，而就附表編號2至
4所示犯行都辯稱沒有完成交易，但從偵訊開始，直到原審及本院審理過程中，被告對於附表編號1至4所示犯行，就全部都坦白承認。
（二）證人 莊志雄 在警詢、偵查中的陳述（見警卷第18至25頁、偵卷第45至48頁）、被告使用0000000000號行動電話與莊志雄通話的通訊監察譯文（見警卷第46頁）：證明附表編號1至3所示交易的情形。
（三）證人 薛文婷 在警詢、偵查中的陳述（見警卷第26至38頁、偵卷第39至42頁）、被告使用0000000000號行動電話與薛文婷通話的通訊監察譯文（見警卷第47頁）：證明附表編號4所示交易的情形。
（四）屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第77至81頁）：證明警方人員於被告另案執行觀察、勒戒時，經被告同意後，向法務部矯正署高雄戒治所取得被告所有之0000000000號行動電話而予以扣案。
三、關於被告販賣第二級毒品犯行營利意圖的認定：販賣毒品犯行的成立，以行為人主觀上有營利的意圖、客觀上有販賣的行為就已經足夠，至於行為人實際上是否已經獲利，則非所問，且行為人意圖營利的方式，無論是「價差」、「量差」、「純度差異」或其他模式，均無不可。又我國對於查緝毒品販賣一向執法甚嚴，並科以重刑，且毒品價值非低、取得不易，這是一般社會大眾都知道的事情，因此，販賣毒品的行為人，除非是有其他特別的狀況，在一般的情形下，如果不是有利可圖，應該不至於會冒著被購毒者供出或被檢警查緝法辦而受重刑處罰的危險，而以平價或低於販入價格來從事販賣毒品的行為。依據本案卷內所存證據資料，被告與附表所示的購毒者間，並沒有特殊的親誼關係存在，依照常情，其不至於在未圖取利益的狀況下，從事前述販賣毒品的行為。且依據被告於原審及本院審理中所述，其是因為要賺取「量差」（即買進甲基安非他命後，先取一部分供自己使用，再為轉售），才會從事販毒的行為（見原審卷第87頁、本院卷第69頁），足見其為附表編號1至4所示販賣第二級毒品犯行時，顯然具有營利的意圖。
四、綜上所述，本件事證明確，被告犯行均足以認定，並應依法予以論罪科刑。
肆、論罪及上訴論斷的理由
一、新舊法比較部分：被告行為之後，於109年1月15日修正公布的毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定，已於同年0月00日生效施行。其中該條例第4條第2項部分，於修正前的法定刑為：「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則為：「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新舊法的結果，修正後的規定將法定刑提高，並沒有對被告較為有利。另關於該條例第17條第2項部分，於修正前的內容為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則為：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而依據其修正時立法理由的記載，上述修正似乎只是法條文義的明文化，但本院考量修法前毒品危害防制條例第17條第2項既然是規定「審判中」，而未規定被告應於「歷次審判中」均自白，則被告於歷次審判中，即使只有1次自白犯罪，自仍應認其符合修正前規定所稱「審判中自白」之要件，而減輕其刑，司法實務向來也都為相同的解釋，故修法後規定被告須「歷次審判中」均自白，方有該條項減輕其刑規定的適用，顯然影響被告實質之刑罰，自有比較新舊法的必要，而經比較新舊法結果，此部分修正後的規定並未對被告較為有利。經綜合比較前述修正前、後的規定後，修正後的規定並沒有對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段，本件應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項的規定。
二、甲基安非他命是毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定的第二級毒品，因此，被告附表編號1至4的犯罪行為，都是犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項的販賣第二級毒品罪。被告因為販賣甲基安非他命給他人而持有第二級毒品甲基安非他命的低度行為，分別被其各次販賣第二級毒品的高度行為所吸收，都不另外論罪。
三、被告所犯上述4件販賣第二級毒品罪，犯罪時間不同、行為有別，顯然是分別起意而為該4件犯行，自應予以分論併罰（即一罪一罰）。
四、刑的加重、減輕事由
（一）關於累犯加重部分
1、被告先前因為運輸第二級毒品案件，經最高法院以98年度
台上字第2541號刑事判決判處有期徒刑7年10月確定，入監執行後，於102年7月17日獲得假釋出監，並於104年
9月4日假釋期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。被告受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，該4罪都符合刑法第47條第1項構成累犯的要件。
2、辯護人雖然主張：被告於本件犯後一直都坦承犯行，故其
犯罪情節較為輕微，並無特別惡性，應無依據累犯規定加重其刑的必要。
3、本件被告上述構成累犯的前案，是於104年9月4日執行
完畢，故被告為本件犯行的時間距離前案執行完畢相差超過4年6月，雖為刑法第47條第1項所規定「5年」期間的末期，但被告前案是因犯下罪質與本案十分接近的運輸第二級毒品罪而入監執行，且前案判處的刑期已達7年10月之久，被告卻未能因此而知道警惕，又犯下本件販賣第二級毒品犯行，足認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，即使考量其犯後坦承犯行、販賣毒品價額不高，也無司法院釋字第775號解釋意旨所稱「依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，將導致被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，使其人身自由因此遭受過苛侵害」的狀況存在，故辯護人以上述理由主張被告不需依刑法第47條第1項規定加重其刑，並不可採。
4、因此，本件除被告所犯販賣第二級毒品罪中，法定本刑為
無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘部分仍均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（二）被告就附表編號1至4所示4次販賣第二級毒品犯行，於偵查及法院審理中都有自白犯行，已如前述，故本件被告所為前述販賣第二級毒品犯行，均應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項的規定予以減輕其刑。
（三）關於毒品危害防制條例第17條第1項規定部分
1、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。而該規定所稱「供出毒品來源，因而查獲」，是指被告供出毒品來源的相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足以辨別的特徵等），使有調查或偵查犯罪職權的公務員因而對該毒品來源發動調查或偵查並進而破獲者而言。因此，被告「供出毒品來源」，與偵辦犯罪人員對該毒品來源發動調查或偵查並因而破獲之間，必須具有先後且相當的因果關係，如果在被告供出毒品來源之前，偵辦犯罪人員已經依據其他確切證據而合理懷疑被告所供毒品來源之人涉案，則日後之查獲與被告之供出毒品來源間，就欠缺先後且相當的因果關係，而不符合上述減免其刑的規定。
2、被告於遭查獲後的109年5月14日警詢中，雖然有具體指
述其毒品來源（見警卷第7、9頁，其毒品來源所涉案件應尚在偵查中，故不予載明其姓名），但經警方人員查得被告所稱毒品來源所持用的電話門號後，發現該門號已有其他單位正在實施通訊監察中，除此之外，因無其他事證可再繼續追查，故本案警方人員未因被告的供述而查獲其毒品來源，此有屏東縣政府警察局屏東分局偵查隊偵查佐鄔正陽於109年6月11日所製作的偵查報告（見偵卷第57頁）、屏東縣政府警察局屏東分局109年10月12日屏警分偵字第10933613200號函及所附職務報告（見原審卷第63至65頁）、臺灣屏東地方檢察署109年10月20日屏檢謀崗
109偵5273字第1099039698號函（見原審卷第67頁）在卷可證。再者，被告所供稱的毒品來源，目前既由其他單位實施通訊監察中，應可佐證被告所述內容有相當的可信度，且日後不無查獲該毒品來源的可能，但該毒品來源既已先由其他單位實施通訊監察，則日後縱使查獲，亦應是偵辦犯罪人員依據通訊監察所得內容此一確切證據，而合理懷疑被告所供之毒品來源涉案，依據前述說明，也與被告的供述欠缺先後且相當的因果關係。因此，本件被告雖有供述其毒品來源，但尚無從依毒品危害防制條例第17條第
1項規定減免其刑。
（四）被告附表編號1至4所示犯行，均有刑法第47條第1項的加重事由，並同時有修正前毒品危害防制條例第17條第2項的減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕其刑。
五、上訴論斷的理由（上訴駁回部分）：
（一）原審認為被告上述犯行，犯罪事證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第
2條第1項前段、第11條、第47條第1項等規定，並審酌：「被告正值壯年，非無謀生能力，卻不思勉力工作，竟販賣甲基安非他命牟利，售價分別為新臺幣（下同）1000元、1000元、1000元、500元，販賣對象為2人，共4次，所為可議；然考量被告始終坦承認罪，犯後態度尚可，及被告自承教育程度為高職畢業、職業為鐵工，及其家庭狀況（參見原審卷第88頁的被告陳述）、經濟狀況（領有中低收入戶證明）」等一切情狀，就被告附表編號1至4所示犯行，分別量處附表各該編號主文欄所載之刑。
（二）原審另就沒收部分說明：
1、扣案IPhone廠牌手機1支（序號：000000000000000，即
0000000000號行動電話）為被告所有，供其本案販賣甲基安非他命時聯繫交易所用，此為被告所自承在卷，並有通訊監察譯文可作為佐證，應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，於附表編號1至4所示犯行中予以宣告沒收。
2、未扣案之被告如附表編號1、3、4所示犯行分別獲取之
販毒價金，為其各次犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各次罪刑項下分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵之。
（三）經核原判決之認事用法均無違誤，於量處宣告刑時，也已經依刑法第57條規定詳細審酌，結論也屬妥適，對於上述沒收的諭知，亦屬正確。
（四）刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」，而該規定所謂「有關係部分」，是指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言。於當事人只對於判決所定之執行刑提起上訴時，因為定執行刑是以被告數犯罪行為存在並經諭知得併合處罰的宣告刑為前提；另犯罪行為的存在與否乃是沒收的前提事實，對於是否應（得）沒收亦會發生影響，故即使當事人只對定執行刑部分上訴，但被告所犯各罪的罪刑部分及沒收部分仍屬「有關係部分」，應視為亦已上訴。然而，數罪併罰之定應執行刑，其目的在將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，透過重新裁量之刑罰填補受到侵害的社會規範秩序，而非絕對執行累計宣告刑，以免處罰過苛，以符罪責相當的要求，而為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項乃是對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，則是對犯罪行為人人格及所犯各罪間之整體關係的總檢視，故執行刑的裁量決定具有相當之獨立性，上訴審法院仍得就定執行刑部分與其他部分予以分別裁判。本件原判決除後述關於定執行刑部分以外，其餘部分均無違誤、不當之處，已如前述，而被告上訴意旨也未指出原審定執行刑以外部分，有何違法、不當之處，故被告關於定執行刑以外部分所為的上訴並無理由，應予駁回。
六、上訴論斷的理由（撤銷改判部分）：
（一）定執行刑的輕重，雖然是法院職權裁量的範圍，但仍有其法律上的限制，而應受比例原則及公平原則的拘束。刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，是以「限制加重原則」規範有期徒刑定應執行刑的法定範圍，以免一律將宣告刑累計執行，導致刑責偏重而過苛，不符現代刑罰之社會功能。因此，數罪併罰定應執行刑的裁量，應兼衡罪責相當及特別預防等刑罰目的，綜合考量行為人的人格及各罪間的關係，具體審酌各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性（時間、空間的密接程度）、與行為人前科之關聯性、各行為所侵害法益之異同及其專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪行為處罰之期待等事項，妥適定其應執行之刑（最高法院100年度台上字第5342號刑事判決可為參考）。
（二）原審在審酌「被告先後所為販賣第二級毒品罪4罪之同質性高、所獲利益之差異、數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則」等事項後，而就被告所犯前述4罪定應執行刑為有期徒刑6年，雖未違反刑法第51條第5款規定所定之「外部界限」，而有其依據。但就本案而言，除原審所審酌前述事項外，尚有：「被告是於1個月內為上述4罪，時間上甚為密接；被告所犯附表編號1至3所示之罪，販賣對象是同一人（附表編號4則為另1人），對於毒品的擴散效應，與各次犯行均販賣給不同人顯有區別；被告販賣毒品次數共為4次、價金僅有3500元，應屬最底層的毒品販賣者；被告先前已有犯運輸第二級毒品罪的前科紀錄，卻未能知所警惕，於執行完畢後再犯罪質相近的本案，足認其較一般未有類同犯罪前科之行為人，需定較高之執行刑方能收矯治之效」等應予審酌的重要事項存在，則在原審漏未審酌此等事項的情形下，其所定執行刑的結果，即難認妥適。
（三）本院經綜合考量原審已審酌之前述事項、原審漏未審酌之上述事項，及被告依上述犯行具體犯罪事實所呈現整體犯行的應罰適當性等一切情狀後，認被告所犯前述4罪，其應執行刑以定為有期徒刑5年較為適當。因此，被告以原審所定執行刑過重為由，認為原審判決此部分不當而提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於定應執行刑部分予以撤銷，並定被告應執行之刑如主文第3項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳君瑜提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國110年5月18日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官李嘉興法官陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年5月18日
書記官吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌───┬────┬───────┬─────────────┬───────────┐│編號│販賣對象│販賣時間、地點│交易方式、金額（新臺幣）│原審主文│├───┼────┼───────┼─────────────┼───────────┤│1│莊志雄│109年3月19日│蔡仙龍以門號0000000000號行│蔡仙龍犯販賣第二級毒品││││晚上7點29分後│動電話與莊志雄通話聯繫交易│罪，累犯，處有期徒刑參││││不久，屏東縣屏│甲基安非他命事宜後，在左列│年捌月。扣案之IPhone廠││││東市○○路與柳│時間、地點，以1000元的價格│牌手機壹支（序號：3554││││州街口雜貨店前│，販賣甲基安非他命1小包給│00000000000）沒收。未│││││莊志雄，並向莊志雄收取800│扣案之犯罪所得新臺幣捌│││││元（莊志雄尚積欠200元）│佰元，沒收，於全部或一││││││部不能沒收時，追徵之。│├───┼────┼───────┼─────────────┼───────────┤│2│莊志雄│109年3月28日│蔡仙龍以門號0000000000號行│蔡仙龍犯販賣第二級毒品││││晚上6點18分後│動電話與莊志雄通話聯繫交易│罪，累犯，處有期徒刑參││││不久，屏東縣屏│甲基安非他命事宜後，在左列│年捌月。扣案之IPhone廠││││東市○○路與柳│時間、地點，以1000元的價格│牌手機壹支（序號：3554││││州街口雜貨店前│，販賣甲基安非他命1小包給│00000000000）沒收。│││││莊志雄，但尚未向莊志雄收取││││││價金（莊志雄尚積欠1000元）││├───┼────┼───────┼─────────────┼───────────┤│3│莊志雄│109年3月31日│蔡仙龍以門號0000000000號行│蔡仙龍犯販賣第二級毒品││││中午12點41分後│動電話與莊志雄通話聯繫交易│罪，累犯，處有期徒刑參││││不久，屏東縣屏│甲基安非他命事宜後，在左列│年捌月。扣案之IPhone廠││││東市○○路與柳│時間、地點，以1000元的價格│牌手機壹支（序號：3554││││州街口雜貨店前│，販賣甲基安非他命1小包給│00000000000）沒收。未│││││莊志雄，並向莊志雄收取500│扣案之犯罪所得新臺幣伍│││││元（莊志雄尚積欠500元）│佰元，沒收，於全部或一││││││部不能沒收時，追徵之。│├───┼────┼───────┼─────────────┼───────────┤│4│薛文婷│109年4月4日│蔡仙龍以門號0000000000號行│蔡仙龍犯販賣第二級毒品││││晚上8點24分後│動電話與薛文婷通話聯繫交易│罪，累犯，處有期徒刑參││││不久，屏東縣屏│甲基安非他命事宜後，在左列│年柒月。扣案之IPhone廠││││東市○○路與柳│時間、地點，以500元的價格│牌手機壹支（序號：3554││││州街口雜貨店前│，販賣甲基安非他命1小包給│00000000000）沒收。未│││││薛文婷，並向薛文婷收取300│扣案之犯罪所得新臺幣參│││││元（薛文婷尚積欠200元）│佰元，沒收，於全部或一││││││部不能沒收時，追徵之。│└───┴────┴───────┴─────────────┴───────────┘