裁判字號：最高法院98年台上字第5001號刑事判決
裁判日期：民國98年09月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五００一號上訴人甲○○（原名 曾嘉燈 ）選任辯護人 梁水源 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年六月十七日第二審判決（九十六年度上訴字第五三一九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第四八六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人甲○○（原名曾嘉燈）販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分所為科刑及無罪之判決，改判分別論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑十五年二月）及轉讓第一級毒品九罪之罪刑（均累犯，各處有期徒刑一年二月，均減為有期徒刑七月），合併定其應執行刑有期徒刑十六年，均已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。又第三審為法律審，應依第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷第二審判決是否違背法令。上訴人上訴意旨略稱：㈠、販賣第一級毒品部分：１、證人 余怡娟 於法官訊問時已陳述明確，其僅委託上訴人鑑定項鍊之真偽，上訴人看完項鍊後即已返還，並未收受，原判決此部分論上訴人以販賣第一級毒品罪，自屬有誤。原判決事實認定上訴人以「相當於」新台幣（下同）二千元之第一級毒品海洛因一小包販賣予余怡娟，余怡娟則以價值二千元之純銀項鍊交付予上訴人，完成交易。如果無訛，雙方以等值之物互易，均無利得可言，原判決於無任何證據之情形下，認定上訴人有營利之意圖，有違無罪推定原則及判決理由矛盾之違失。況原判決既認上訴人與余怡娟以海洛因易換銀質項鍊，以物易物，並非買賣，竟又謂此部分屬販賣第一級毒品犯罪，亦有違誤。２、余怡娟於偵查中向檢察官所為之證述，並無結文附卷，顯未經具結，自無證據能力，原判決採為判斷上訴人有罪之依據，顯屬違反證據法則。另原判決僅依余怡娟之警詢筆錄及偵訊筆錄，別無其他補強證據為佐，逕予論處罪刑，同係違背證據法則。原判決理由雖引用民國九十五年十二月二十九日之通訊監察譯文，但該譯文未提及交易日、交易價格、數量及銀項鍊等情節，原判決以之作為上訴人販賣海洛因予余怡娟之補強證據，應有證據上理由矛盾之違法。㈡、轉讓第一級毒品部分：１、余怡娟在原審陳稱其在上訴人家中施用第一級毒品七次，然上訴人得以確定者，其僅施用三次，余怡娟聽信警方而陳述其在上訴人家中施用毒品十次，自非事實。２、上訴人於原審曾聲請勘驗余怡娟之警詢錄音帶，原審未予勘驗，顯有調查未盡之違失。３、檢察官僅起訴上訴人自九十五十二月間起至九十六年二月中旬販賣第一級毒品，原判決附表（下稱附表）編號八、九所載九十六年二月下旬某日及同年二月二十八日凌晨某時轉讓毒品之犯行，自非起訴事實或起訴效力所及之事實，另附表編號二至四、六至九所示之犯罪地點，並非起訴書所載之汽車旅館，故原判決此二部分均有未受請求之事項予以判決之違法。另原判決對附表編號三、四、六至八所示之犯罪時間，未敘明其認定之依據，亦有未合云云。惟查：㈠、事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載販賣第一級毒品予余怡娟一次及轉讓第一級毒品予余怡娟九次之犯行，係分別依上訴人之供述，余怡娟於第一審及原審審理中之證言暨 鍾其峰 、 徐肇煌 之陳述與通訊監察譯文等補強證據資料，均逐一詳加論斷指駁說明，已詳載於原判決理由欄貳、甲。復特別就余怡娟確以價值二千元之純銀項鍊作為向上訴人購買第一級毒品海洛因之代價及上訴人確有營利之意圖，敘明其論斷之依據。經核並無判決不備理由或理由矛盾之違法情事，其取捨判斷，亦未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且無欠缺補強證據或應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，自不容上訴意旨漫事指摘。㈡、我國刑事訴訟法，為強制證人（含鑑定人、通譯）據實陳述，以發現真實，乃採書面具結，有別於歐美法制源自宗教、神明、人神共鑑思想之言詞宣誓制度。所謂具結，係指檢察官或法院（法官）對依法有具結能力之證人，於訊問前或訊問後，先告以具結之義務及偽證之處罰，再命其朗讀內載「當（係）據實陳述」、「決（並）無匿、飾、增、減」等語之書面結文，並簽名、蓋章或按指印而出具之，以擔保其所陳述之證言為真實，否則願受刑法偽證罪處罰之程序者而言，此觀同法第一百八十六條至第一百八十九條之規定自明。則書面結文之出具，係證人具結法定程序中不可或缺之生效要件，更為成立刑法偽證罪之重要構成要件要素，影響重大，自不容以其他證據替代。檢察官或法院（法官）之訊問筆錄雖記載「諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結」等語，然無結文附卷可稽者，因不符法定具結程序採書面結文之形式要件，應不發生具結之效力，依同法第一百五十八條之三規定，其證言無證據能力。原判決以余怡娟證稱其曾簽具結文而認其偵查中之證言有證據能力，顯有未合，然依該余怡娟於第一審及原審審理時之證詞暨鍾其峰、徐肇煌之陳述與通訊監察譯文等補強證據，已足為相同之認定。是除去上開證言，綜合其他證據，仍應為同一事實之認定。從而原審上開訴訟程序上之瑕疵，不足影響於判決之結果，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得執為上訴第三審之合法理由。
㈢、上訴人於原審選任之辯護人雖曾聲請勘驗余怡娟之警詢錄音帶，然嗣於九十七年十一月二十日已當庭捨棄此項調查證據之聲請，原審於審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長詢問上訴人尚有何證據請求調查，上訴人亦未就此部分再聲請調查證據，而本院為法律審，竟遲至提起第三審上訴始為此爭論，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。㈣、刑事訴訟法第二百六十八條所謂法院不得就未經起訴之犯罪審判，係指犯罪完全未經起訴者而言，如僅起訴事實中敘述被告犯罪之時間、地點略有錯誤，法院於判決時予以校正，或起訴之事實並無瑕疵，而法院判決認定犯罪之時地稍有出入，均屬判決實體上妥適與否之範疇，而無礙於起訴同一性之辨別，要無就未經起訴之犯罪審判之違法可言。原判決附表編號八及九所載之犯罪時間及附表編號二至四、六至九所示之犯罪地點，雖與起訴書所載稍有出入，但僅係就起訴事實中敘述之犯罪時間、地點予以校正，並未逾越起訴範圍，自無未受請求之事項予以判決之違失。上訴意旨執以指摘，自非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之指摘，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，且重為單純事實上之爭辯，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。依上揭說明，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年九月三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官林俊益法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月十八日
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