臺灣高雄地方法院民事判決 101年度岡簡字第422號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 何書喬
訴訟代理人 高義欽
被 告 留 櫟淮
被 告 蔡子岳
上列當事人間確認抵押債權不存在事件，本院於民國102年4月
18日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承
受其訴訟以前當然停止。又聲明承受訴訟，應提出書狀於受
訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第170條、第176
條分別定有明文。本件原告之法定代理人業經先後變更為薛
香川、童兆勤，原告分別於民國102年1月10日、102年3
月6日以 薛香川 、童兆勤為法定代理人聲明承受訴訟，是本
件承受訴訟合於上開法律規定之程序，即無不合，應予准許
。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告為被告 留櫟淮 (原名 留金川 )之債權人，原
告已對被告留櫟淮取得鈞院核發之88年度促字第82655號確
定支付命令，命被告留櫟淮給付原告新台幣(下同)322,491
元，及自88年11月24日起至清償日止，按年息百分之20計
算之違約金，原告復依強制執行程序取得臺灣彰化地方法院
99年度司執字第18222號債權憑證在案，惟屢經原告催討皆
未獲清償。詎被告留櫟淮為規避清償債務之責任，於87年4
月24日間將其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地
(下稱系爭土地），設定第一順位普通抵押權（下稱系爭抵
押權）予被告蔡子岳，所擔保之債權額為260萬元(下稱系
爭抵押債權)，原告欲查封拍賣系爭土地取償，皆因系爭抵
押權之存在而遭鈞院以拍賣無實益駁回聲請。依系爭土地登
記謄本記載，系爭抵押債權之清償日為88年4月21日，至今
已13餘年，系爭抵押債權恐已消滅而不存在，原告對於系爭
抵押債權是否確有交付金錢之對價亦有爭執，被告間所為系
爭抵押權設定，並無消費借貸關係存在，僅係為避免系爭土
地遭強制執行，增加消極財產以削弱原告債權之總擔保，，
使原告無法就系爭土地取償，可認被告間之行為係屬通謀虛
偽意思表示而無效，且按無效法律行為之當事人，於行為當
時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責
任；又被告留櫟淮復怠於行使回復原狀之權利，原告因保全
債權，得以自己名義，代位行使權利。準此，依民法第87
條、第113條、第184條第1項、第242條、第767條規定
提起本訴，確認系爭抵押債權不存在，並代位被告留櫟淮請
求被告蔡子岳塗銷系爭土地之系爭抵押權登記等語。並聲明
：㈠確認被告間就系爭抵押債權不存在。㈡被告蔡子岳應將
系爭土地於87年4月24日向高雄市政府地政局岡山地政事務
所（收文字號:87年岡字第005404號）所為之抵押權設定登
記予以塗銷。
二、被告二人抗辯：被告留櫟淮持訴外人簽發，經被告留櫟淮背
書之支票陸續向被告蔡子岳借款，至87年4月22日被告留櫟
淮交付之支票於被告蔡子岳設於彰化銀行帳戶兌現之票款總
金額已達1000萬元以上，惟被告留櫟淮交付被告蔡子岳之如
附表所示之支票8紙（票面金額合計2,607,989元）卻未如
期兌現，經向票據債務人追索無果，被告留櫟淮無力還款，
遂於87年4月24日設定系爭抵押權擔保前開借款，並向被告
蔡子岳取回如附表所示之支票8紙及退票理由單，系爭抵押
權所擔保之債權確屬存在，並非虛偽不實，原告請求並無理
由等語置辯。並均聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告為被告留櫟淮之債權人，其對被告留櫟淮於88年間取得
本院所核發之88度促字第82655號確定支付命令，該支付命
令記載被告留櫟淮應給付原告322,419元及及自88年11月24
日起至清償日止，按年息百分之20計算之違約金。
㈡被告留櫟淮於87年4月24日將其所有之系爭土地設定260萬
元之第1順位普通抵押權予被告蔡子岳。
四、得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所
謂「即受確認判決之法律上利益」，須因法律關係之存否不
明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險
得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27
年上字第316號判例要旨參照）。本件原告主張系爭抵押債
權係屬虛偽不實，然此為被告所否認，足見渠等就系爭抵押
債權之法律關係存否，顯有爭執而不明確之情形；又原告曾
就系爭土地聲請法院進行拍賣，嗣由本院執行處以99年度司
執字第160193號強制執行案件，認無拍賣實益而換發債權憑
證終結在案，此有原告提出之債權憑證(本院卷第10至11頁
)在卷可參，堪認原告對被告留櫟淮之前開債權，因系爭抵
押債權之存在，致其在私法上之地位，亦有無法受償受侵害
之危險，而該危險得以對被告提起本件確認判決予以除去，
揆諸上開判例意旨，原告自有提起本件確認之訴之實益。
㈡原告主張系爭抵押債權，係由被告間通謀虛偽而為之，應屬
無效等語，然此為被告所否認，並以前開情詞置辯，則本件
首要應審究者，乃系爭抵押債權是否係被告間通謀虛偽意思
表示所為，而有無效之情事？經查：
1.按民事裁判，係法院行使司法權來判定當事人私法上權利存
在與否。而當事人私法權利存在與否的判斷，必須透過訴訟
上實體法規的適用及適合該實體法規事實的認定才有實現之
可能。然而當事人所主張的事實，均屬於過去的事情，是否
符合其主張適用之實體法規的構成要件事實，除法院已經明
瞭以外，當事人於訴訟程序為使法院確信事實的存在，自應
提出證據證明，故民事訴訟法第277條本文規定：「當事人
主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，或謂之
「主觀之舉證責任」。然而，法院為判斷特定法律效果發生
或不發生所必要之事實（未經當事人舉證證明或雖經舉證仍
不完備）真偽不明時，不得拒絕審判，仍須作成何方當事人
勝敗的判決，此時就應依「舉證責任分配」法則，將判決之
危險或不利益（敗訴的風險）由應負舉證責任的一方負擔，
即所謂「客觀之舉證責任」。簡單而言，負有舉證責任之當
事人，若未能證實自己主張之事實為真實，縱然他方就其抗
辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應受敗訴
之判決（參最高法院17年度上字第917號判例要旨）。
2.又司法院院字第2269號解釋及最高法院42年台上字第170號
判例固認為在消極確認（確認法律關係不存在）之訴，如被
告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。然最高法
院判例亦認：於主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示
者，應由該主張通謀者負舉證之責（最高法院27年上字第26
22號、48年台上字第29號判例參照）。是以，當原告（第三
人）主張第1被告（表意人）與第2被告（相對人）間虛偽
成立借貸契約（無效契約），是否仍應由被告對其等借貸關
係成立之事實，負舉證責任，實非無疑。故首揭消極確認訴
訟之舉證責任分配法則，僅應視為一般原則，並非一成不變
，應在具體訴訟中，法院應依兩造主張之情節，本於誠信、
公平原則妥適分配舉證責任，此為民事訴訟法第277條但書
規定「但‧‧‧依其情形顯失公平者，不在此限」之精義所
在。準此，本件系爭抵押權乃普通抵押權，以抵押權之從屬
性而論，必然有被擔保之債權存在為常態。反之，若第三人
主張普通抵押權所擔保之債權不存在之變態事實，自應由第
三人對於抵押債權不存在之消極事實，負證明之責，此為舉
證責任分配之當然結果。故原告主張被告就系爭抵押債權之
成立，應負舉證之責，自不足取。
3.另原告主張被告間並無債權債務關係存在，無異係主張被告
通謀虛偽設定系爭抵押債權，然原告就其上開所稱，並未提
出任何確切證據以實其說，而被告就其所辯：被告間就系爭
抵押債權確屬真實乙事，已據其提出他項權利證明書、土地
抵押權設定契約書、質押借據、被告蔡子岳彰化銀行存摺存
款帳號資料及交易明細查詢表、支票8紙、退票理由單、本
院89年度執字第38161號債權憑證、借據、本票等資料為證
，並非全然無據，參以被告間之系爭抵押權設定是在87年間
，迄本件起訴時已將近14年之久，而原告所主張其對被告留
櫟淮之債權，復係在系爭抵押權設定登記後之88年間方取得
執行名義，被告所舉上開證據，經核縱然尚非完全，惟依前
揭舉證責任分配法則，原告自仍應受不利益之認定。是原告
主張系爭抵押債權係由被告通謀虛偽意思表示而為之云云，
即無足採信，本件原告之訴無理由。
五、綜上所述，本件原告既無法舉證證明系爭抵押債權係屬虛偽
不實，自難認系爭抵押債權有何無效之情形，則被告留櫟淮
自無權請求被告蔡子岳塗銷系爭抵押權設定登記，又被告留
櫟淮既無塗銷該抵押權登記之請求權，原告即亦無代位行使
該項權利之可言。從而，原告依民法第87條、第113條、第
184條第1項、第242條、第767條等規定，請求㈠確認被
告間就系爭抵押債權不存在。㈡被告蔡子岳應將系爭土地於
87年4月24日向高雄市岡山地政事務所（收文字號:87年岡
字第005404號）所為之抵押權設定登記予以塗銷，均無理由
，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判
決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第78條。
中華民國102年5月2日
岡山簡易庭法官李姝蒓
附表：
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│編號│付款銀行│支票號碼│支票屆期日│退票日期│背書人│開票人│票面金額│
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│1│中興銀行│BA0000000│82年6月20日│82年7月8日│留金川│ 林崑南 │1,500,000元│
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│2│合作金庫│No.025142│80年7月20日│80年7月22日│留金川│ 侯金扇 │55,000元│
├──┼────┼─────┼──────┼──────┼───┼───┼──────┤
│3│合作金庫│No.0000000│80年8月5日│80年8月5日│留金川│侯金扇│100,000元│
├──┼────┼─────┼──────┼──────┼───┼───┼──────┤
│4│華南銀行│No.0000000│80年5月28日│80年5月28日│留金川│ 黃勳雄 │54,000元│
├──┼────┼─────┼──────┼──────┼───┼───┼──────┤
│5│高雄三信│No.0000000│80年1月25日│80年1月25日│留金川│ 陳榮鴻 │150,000元│
││合作社│││││││
├──┼────┼─────┼──────┼──────┼───┼───┼──────┤
│6│高雄三信│No.0000000│80年1月25日│80年1月25日│留金川│陳榮鴻│150,000元│
││合作社│││││││
├──┼────┼─────┼──────┼──────┼───┼───┼──────┤
│7│高雄三信│No.0000000│80年1月25日│80年1月25日│留金川│陳榮鴻│150,000元│
││合作社│││││││
├──┼────┼─────┼──────┼──────┼───┼───┼──────┤
│8│高雄市中│BH0000000│79年12月31日│79年12月31日│留金川│ 陳金振 │448,987元│
││小企銀│││││││
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以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國102年5月2日
書記官戴顯澄