裁判字號：最高法院94年台上字第3833號刑事判決
裁判日期：民國94年07月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第三八三三號
上訴人甲○○
2段4（現於 台灣 雲林監獄執行中）選任辯護人 張居德 律師
王炳輝 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年四月二十七日第二審判決（九十四年度上訴字第二二二號；起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵緝字第一四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十二年八月中旬之某日，意圖營利，在不詳之處所，以每兩新台幣（下同）十三萬元之價格，向綽號「大胖董仔」購買不詳數目之甲基安非他命。將之藏放在彰化縣○○鄉○○路○段○○號其住處之雜物間內，又購買磅秤一台及空夾鏈袋十三包，並將甲基安非他命分裝為十三包，伺機出賣。嗣於九十二年八月二十四日二十二時二十分許，為法務部調查局台中巿調查站（下稱台中市調查站）、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊人員，在其住處查獲，並當場扣得第二級毒品甲基安非他命十三包（合計淨重九十八．０七公克）、空夾鏈袋十三包、磅秤等情。因而撤銷第一審關於意圖販賣而持有第二級毒品部分之科刑判決，變更檢察官起訴法條，改判論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠搜索，為侵犯人民身體自由、隱私及財產權之行為，故執行搜索時，自應遵守刑事訴訟法有關規定，且不得逾越必要之程度，始符該法保障人民不受非法及不當搜索之旨；而違反法定程序取得之證據，應否予以排除，則應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。故證據是否違法取得與應否予以排除，法院應先為調查。原判決事實欄記載台中市調查站及內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊人員，於九十二年八月二十四日二十二時二十分許，在彰化縣○○鄉○○路○段○○○號上訴人住處，查獲第二級毒品甲基安非他命十三包（合計淨重九十八．０七公克）、空夾鏈袋十三包、磅秤等物品。於理由欄說明上訴人持有之甲基安非他命數量甚多，並已分裝成十三袋，顯非單純供己使用，又其尚一併被查獲持有空夾鏈袋及磅秤等販賣工具，足證其有伺機販賣之意圖（原判決第三頁末一行至第四頁第一行）。惟據證人即上訴人之妻 潘素鐘 於第一審證稱「（查獲何東西）在我家查獲些許安非他命而已，沒有其他東西，其他的東西都是在工廠查獲」（第一審卷第一三０頁反面）。而依卷附檢察官於第一審提出現場圖示，查獲之甲基安非他命係放置於靠近永興路建物之雜物間，與放置夾鏈袋、針筒、吸食器、毒品純度檢驗器及海洛因之建物，並非同一處所（同上卷第一０四頁）。經第一審提示卷附查獲針筒、吸食器及毒品純度檢驗器之現場照片（同上卷第一０五、一０六頁）予證人即工廠承租人 詹滿榮 辨認，詹滿榮證稱「是放在我承租工廠的裡面，是放在廢鐵堆裡面」（同上卷第一三０頁）。詹滿榮於原審再證稱「（提示第一０四頁現場圖，請證人指出承租範圍及用途）鐵工廠與鐵工廠之員工房間、泡茶間。用作製造蓋屋用鐵架與鐵窗用」、「（你知否當天調查員在工廠內扣得何物）調查員叫我安靜坐於旁邊，不要亂動。當時我看到他們有扣得棄置已久的塑膠袋、磅秤、鐵板，那些東西是我在員林開羊肉爐的友人歇業後寄放在我處」（原審卷第
九五、九六頁）。是依潘素鐘、詹滿榮上揭證詞，似指查獲夾鏈袋、磅秤處所，屬於詹滿榮承租範圍。而卷附搜索扣押筆錄，經受搜索人同意執行搜索欄下，固有潘素鐘簽名（偵字第三一九七號卷第五四頁）。然上開查獲塑膠袋、磅秤之處所，苟確已由詹滿榮承租，潘素鐘是否仍得同意台中市調查站等人員對該處所執行搜索？經稽之全卷，似亦無任何關於承租人詹滿榮同意搜索之資料。原審未就執行搜索人員於夜間對工廠實施搜索前，是否已取得使用人之同意一節，先為調查，逕採在工廠內搜索扣押之空夾鏈袋、磅秤，為認定上訴人犯罪之證據，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據，方足以資論罪科刑，如認定事實與其所採用之證據，及認定之理由不相適合，即屬理由矛盾。原判決事實欄記載上訴人販入甲基安非他命後，又購磅秤一台及空夾鏈袋十三包，並將其中甲基安非他命分裝為十三包，伺機出售。於理由欄內則援引九十二年度偵字第三一九七號偵查卷第五十二頁筆錄，說明上訴人已於台中市調查站供承被查獲之夾鏈袋及磅秤為其所有（原判決第四頁第四、五行）。惟卷附九十二年度偵字第三一九七號偵查卷第五十二頁筆錄，查係潘素鐘於九十二年八月二十五日，在台中市調查站詢問時所製作，其上並無任何有關上訴人自承夾鏈袋及磅秤為其所有之記載。原判決該部分說明，自有證據上理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人販賣第二級毒品部分，有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年七月十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官韓金秀法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年七月二十一日
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