裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第222號刑事判決
裁判日期：民國94年04月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十四年度上訴字第二二二號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 楊雯齡 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國九十三年十一月三十日第一審判決（民國九十三年度訴字第七七四號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署民國九十三年度偵緝字第一四四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於意圖販賣而持有第貳級毒品部分撤銷。
乙○○販賣第貳級毒品，處有期徒刑捌年。扣案之第貳級毒品甲基安非他命拾叁包（合計淨重玖拾捌點零柒公克，另包裝袋拾叁個）均沒收銷燬之。另扣案之夾鏈袋拾叁包及磅秤壹台均沒收。
其他上訴駁回。
上訴撤銷改判部分及上訴駁回部分應執行有期徒刑捌年貳月，扣案之第貳級毒品甲基安非他命拾叁包（合計淨重玖拾捌點零柒公克，另包裝袋拾叁個）及第壹級毒品海洛因壹包（淨重零點肆陸公克，另包裝袋壹個）均沒收銷燬之，另扣案之夾鏈袋拾叁包及磅秤壹台均沒收。
事實
一、乙○○前於民國八十一年間及八十五年間，二次因販賣安非他命而違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院分別判處應執行有期徒刑八年及八年二月確定，現仍因該等案件在假釋中，素行不良。詎其仍不知悔改，於九十二年八月中旬之某日，意圖營利，在不詳之處所，以每兩新台幣（下同）十三萬元之價格，向綽號「 大胖董 仔」購買不詳數目之甲基安非他命。將之藏放在彰化縣○○鄉○○路○段○○號其住處之雜物間內，又伺機購買磅秤一台及空夾鏈袋十三包，並將其中甲基安非他命分裝為十三包，伺機出賣。另基於持有第一級毒品之犯意，於同年八月二十三日（起訴書載為同年八月初之某日），在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○號住處，以五千元之代價，向綽號「 阿龍 」之真實姓名、年籍不詳之成年男子購買海洛因一包而持有上開毒品。嗣於九十二年八月二十四日二十二時二十分許（起訴書及法務部調查局台中市調查站刑事案件移送書均誤載為同年月二十五日），為法務部調查局台中巿調查站（下稱台中市調查站）、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊人員，在其位於彰化縣○○鄉○○路○段○○○號之住處查獲，並當場扣得第一級毒品海洛因一包（淨重○、四六公克）、第二級毒品甲基安非他命十三包（合計淨重九十八、○七公克）、空夾鏈袋十三包、毒品純度檢驗器、磅秤、毒品壓模、研磨器各一台、注射針筒與吸食器各一支、電話簿一本、帳冊七張、行動電話含易付卡四具、支票一紙及現金八萬八千七百元等物，始知上情。
二、案經法務部調查局台中巿調查站報告台灣南投地方法院檢察署呈請台灣高等法院台中分院檢察署令轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之被告乙○○，對其上開為供己施用而購買上開海洛因後持有之犯罪事實，坦白承認，並有海洛因一包扣案可相佐證；而該包海洛因經送法務部調查局鑑驗後，確認係為海洛因無誤、淨重○．四六公克，此另有該局出具之鑑定通知書一紙附卷可參，是被告持有第一級毒品之犯罪事實堪予認定。
二、又訊據被告乙○○，固不否認上開甲基安非他命為其所有，而為警查獲之事實，惟其矢口否認有販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：該等甲基安非他命係伊於八十五年間，在高雄向一名蕭姓男子所買，而藏放在伊住處以供自己施用，放久了忘記有該安非他命，伊是買三兩，每兩為二萬元，並不是向「大胖董」買的，伊並無販賣之意圖，且其餘所扣之器具均非其所有，雖一併在伊住處查獲，但該等器具藏放之處，已出租予丙○○使用云云。惟查上開被警查獲之安非他命，係被告向綽號「 大胖董仔 」購得等情，業據被告在臺中市調查站供述甚明（見九十二年度偵字第三一九七號偵查卷第十八頁正面），而上開被查獲安非他命確係甲基安非他命，合計淨重九十六點○七公克，亦經法務部調查局鑑定屬實，此有該局之鑑定通知書附卷可證。核其持有之甲基安非他命數量甚多，並已分裝成十三小袋，顯非單純供己使用，否則並無分裝後藏放在一起之必要，又其尚一併被查獲持有空夾鏈袋及磅秤等販賣工具，更可見其確有伺機販賣之意圖實已至為明顯。雖被告辯說，該等甲基安非他命乃係其於八十五年間，為供己施用所購入藏放，放久了，忘記有該安非他命，且上開空夾鏈袋與磅秤，係在出租予丙○○之處所內查獲云云。惟查上開被查獲之夾鏈袋及磅秤係被告所有一節，業據被告在台中市調查站供明（見九十二年度偵字第三一九七號偵查卷第五十二頁正面），又證人即被告之妻 潘素鐘 於本案被查獲時，在台中市調查站即已二度明確證說，該等甲基安非他命係被告於本案查獲前（即九十二年八月二十四日）約十餘天，向綽號「大胖董」之男子所購買等語（見其於九十二年八月二十五日上午九時三十分至十三時十分及同日十五時三十分至十四時三分在該站之訊問筆錄），此經原審於準備程序中，當庭勘驗潘素鐘於九十二年八月二十五日上午十時五十分許至十四時許，在台中市調查站製作筆錄之錄影帶無誤，並製有勘驗筆錄一紙在卷可參，且證人潘素鐘後於原審審理時，亦明白證述該等證詞所言屬實等語（見原審審判筆錄），此與被告所辯，該等甲基安非他命係其於八十五年間所買，顯相出入；雖潘素鐘後於原審審理時，又改口否認其在台中市調查站之筆錄為其所述，然其證詞前後反覆，顯有迴護被告之意，其事後之改口，自不能採為有利於被告之認定，而原審選任辯護人，就證人潘素鐘於九十二年八月二十五日第一次之訊問筆錄，亦認為調查員有疲勞訊問、未告知證人得拒絕證言之訴訟權利，及違法將證人帶回訊問等理由，而為被告辯護主張證人潘素鐘該份訊問筆錄並無證據能力等等，然查刑事訴訟法並無就對證人疲勞訊問而得主張無證據能力之相關規定，故選任辯護人此之主張，顯有欠缺法律依據之情形，縱依法理而言，亦應禁止對證
人疲勞訊問，然原審當庭勘驗證人潘素鐘上開訊問筆錄之錄影帶後，發現在訊問過程中，證人均坐於沙發應訊，獲有適度之休息，訊問過程中，證人潘素鐘亦談笑自如、行動自由，並無受強暴脅迫之不法待遇，事實上亦無疲勞訊問之可言，且證人潘素鐘當時係與被告同居在一處，並為警在其二人之住所查獲毒品及販賣工具，依當時查獲之客觀情形，實有相當之證據足以懷疑，潘素鐘亦有參與販毒之嫌，是調查員當時是以犯罪嫌疑人之身份對其製作筆錄，自無告知其證人權利之必要，亦無違法拘束證人自由之可言。另偽證罪之處罰，是以證人於檢察官或法院訊問時，於供前或供後具結而為虛偽陳述，始可成立，在警訊或調查站接受調查時，並無令其具結之依據，自無告知證人得拒絕證言權利之必要，是選任辯護人此之辯護，亦不能採為有利於被告之認定；又原審依被告之聲請，傳喚證人丙○○進行詰問，其雖證稱，當時員警有在其向證人潘素鐘承租之廠房內，查獲塑膠袋等物，然其亦明白證稱，該等物品並非其所有等語，而以該廠房乃係被告住所之一部，雖無門戶以隔內外，但依證人潘素鐘所述，其為防宵小出入，故在住處範圍內（含出租予他人之部分）裝設多支監視攝影鏡頭，顯見被告及其家人，平日亦甚為重視居家之安全，外人自無從隨意進出其住處，自不可能無端將空夾鏈袋、磅秤、甚至是毒品純度檢驗器及毒品壓模等物，放置在其住處之工廠內藏放，是該等扣案物品應係被告所有而藏放在該處，始為合情合理，則其辯稱，該等器具、物品係在出租予證人丙○○之廠房內查獲，而否認為其所有云云，顯係推脫之詞，亦無可採；證人丙○○於本院審理時證稱，該夾鏈袋、磅秤等為其所有，亦不足採信。再被告前於八十五年間，業因販賣安非他命等案件被查獲，而經判處應執行有期徒刑八年二月確定，是若當時其真已購入本案所扣之甲基安非他命，此等甲基安非他命早應為警一併起獲，實無從藏放至九十二年八月二十四日始被查獲，且甲基安非他命乃係毒品之一種，亦無在隱秘處藏放七年之久後，仍未受潮變質而可供施用之可能，又甲基安非他命，量少價高，依常情應不可能忘記藏放地點，是被告辯說，該等甲基安非他命係於八十五年間即已購得，放久了，忘記有該甲基安非他命云云，顯然有為己卸責之意，要無可採；復查甲基安非他命係屬管制之毒品，從持有起即屬犯罪，故衡諸常情，一般吸毒之人實不致一次購買大批毒品來藏放，此不但有被騙或受潮變質之可能，更無異自陷於被查獲之危險，且若只是為供己施用，亦無將所購得之毒品加以分裝之必要，況被告本次被查獲時，經採其尿液送驗後，並未驗有毒品陽性反應，且其當時於台中市調查站製作筆錄及解送台灣南投地方法院接受訊問時，也否認有施用毒品之情形，與其後於原審及本院辯說，是為供己施用始購買毒品之說詞，顯有未符，參其前業曾因有販賣安非他命等犯行，二度為法院判處有期徒刑八年及八年二月確定，顯見其對如何取得及如何販賣安非他命之管道實甚熟悉，亦對販賣安非他命之法律規定知之甚稔，更見其本次購買大量之甲基安非他命係欲販賣予他人之意至為明顯。故被告前開所辯，均屬為己卸責之詞，均無可採信。又販賣毒品，必被判處重刑，此為公眾週知之事實，被告甘冒被判處重刑而販賣甲基安非他命，足證被告確有營利意圖，則被告上開販賣第二級毒品之犯行，亦堪認定。
三、按販賣毒品不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的，將毒品予以購入或賣出，有一於此，其犯罪即告完成（見最高法院七十三年度台上字第四一五號判決），核被告販賣第二級毒品，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，公訴人認被告係犯同條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。又被告持有第一級毒品海洛因，係犯同條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪，公訴人雖以被告被查獲有海洛因一包、毒品純度檢驗器、毒品壓模、磅秤、空夾鏈袋等物，及證人潘素鐘於台中市調查站證述被告以十三萬元向綽號「長腳」之成年男子購買海洛因二兩之證詞等等，而認被告亦涉有意圖販賣而持有第一級毒品之犯嫌，固非無憑據，然查被告被查獲時僅持有海洛因一包，淨重為零點四六公克，依此查獲之數量，實難認定被告有販賣海洛因之意圖，亦無從僅憑其他所扣之證物，而推認被告必有販賣海洛因之意，至證人潘素鐘於台中市調查站之筆錄中，僅證述被告有購買海洛因之事實，也未可證明被告有販賣海洛因之情形，況其所證，被告購買海洛因之數量與實際查獲之數量，亦顯有出入，均不能因此而為不利於被告之認定，然因被告業已坦承其持有該包海洛因之事實無誤，且其當時也否認有施用海洛因，其驗尿報告亦查無其有施用海洛因之情形，自無從憑此推認被告有何販賣海洛因之意圖
，惟因其持有海洛因之社會基本事實同一，且不影響被告之辯護權，故本院依職權變更此部分之起訴法條為持有第一級毒品，合先敘明。其先後購入甲基安非他命及海洛因，並分別基於不同之犯意而持有該等毒品，致犯構成要件不同之罪名，則其所犯前揭二罪應分論併罰。原審以被告持有第一級毒品，罪證明確，適用毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，審酌被告犯罪之動機、目的、方法、手段、所生危害，及其前已有多項之犯罪記錄，品行不佳等一切情狀，量處以有期徒刑四月，扣案之海洛因一包、淨重○．四六公克，且盛裝毒品之包裝袋，內含有毒品，而無可析離，亦應視同毒品，皆應依法宣告沒收銷燬之，經核認事用法並無違誤，被告上訴意旨空言不服，為無理由，應予駁回。又原審以被告欲販賣第二級毒品，罪證明確，予以論罪科刑，原無不合，惟查被告係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，原判決誤認被告係犯同條第五條例第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未當，被告上訴意旨否認販賣第二級毒品，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬不能維持，應由本院將原判決關於意圖販賣而持有第二級毒品部分撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、方法、手段、所得利益、所生危害，其前已有多項之犯罪記錄，品行不佳，且其前業因二度被查獲販賣安非他命等犯行，而分別被判處應執行有期徒刑八年及八年二月確定，於行為時仍因該等案件在假釋中，竟又重操舊業，再次購入大批甲基安非他命伺機變賣，顯見前開刑罰均未能矯正其惡行，與其毒害社會之惡意，無可輕縱，暨其犯後仍不知坦認犯行，毫無悔意，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至扣案之甲基安非他命為毒品，且盛裝毒品之包裝袋內含有毒品而無可析離亦應視為毒品，皆應併依法宣告沒收銷燬之；又扣案之空夾鏈袋與磅秤乃係被告所有、供被告預備販賣甲基安非他命之用，亦應併依法宣告沒收；另所扣之毒品壓模、毒品純度檢驗器、研磨器各一台、注射針筒與吸食器各一支、電話簿一本、帳冊七張、行動電話含易付卡四具、支票一紙及現金八萬八千七百元等物，雖係被告所有，但均無從證明係供被告犯前揭等罪所用，依法自不能併予宣告沒收。又上訴駁回部分與撤銷改判部分並定其應執行刑如主文第四項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十四年四月二十七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官胡森田
法官方艤駐法官蕭錦鍾右正本證明與原本無異。
持有第一級毒品部分不得上訴。
其他部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林振甫中華民國九十四年四月二十八日
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