臺灣高等法院101年度上易字第2345號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第2345號刑事判決

裁判日期：民國101年11月01日

裁判案由：妨害風化

臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第2345號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告林依萱上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院101年度易字第196號，中華民國101年8月27日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第233號，原審簡易庭認不宜依簡易程序處刑，而由原審改依通常程序審理），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於販賣猥褻物品之犯意，於民國100年11月14日下午14時14分許，在臺北市○○區○○路○○巷○號1樓住處，以電腦設備連結上網登入露天拍賣網站，使用「ccbox」之帳號，公然以10片新臺幣168元之價格，張貼販售標題為「無碼成人影片大特價十片168」之拍賣訊息（下稱系爭拍賣訊息），而販賣內容含有男女性交畫面之猥褻影音光碟片。嗣於同日為警上網發現，遂下單訂購上開光碟，經被告郵寄而循線查悉上情，並扣得色情光碟10片。因認被告涉犯刑法第235條第1項之販賣猥褻物品罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，刑事訴訟法第154條定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例要旨參照），此乃無罪推定原則及證據裁判主義之當然要求。認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例要旨參照）。又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條亦定有明文。
三、公訴人指控被告涉有前開犯行，無非係以被告於警詢、偵查時之自白、扣案之光碟片、網路列印資料及光碟片翻拍照片等資為論據。訊據被告坦認有於上開時、地，以伊所申設之露天拍賣網站帳號「ccbox」，登入露天拍賣網站張貼標題為「無碼成人影片大特價十片168」之拍賣訊息等事實，並供稱：伊係將系爭拍賣訊息張貼於露天拍賣網站之「成人專區」，伊僅刊載上開文字標題，並未張貼任何照片，且因露天拍賣網站規定僅成年會員始得登入成人專區購物，加以該成人專區網頁已有標示「未滿18歲不得進入」等字樣，故伊認為露天拍賣網站應有相當機制可以防止未成年人進入網站等語。
四、經查：
（一）被告於100年11月14日下午14時14分許，在其位於臺北市○○區○○路○○巷○號1樓住處，以電腦設備連結上網登入露天拍賣網站，使用「ccbox」之帳號，張貼標題為「無碼成人影片大特價十片168」之拍賣訊息之事實，業據被告迭於警詢中及原審審理時供認不諱（見偵卷第3-4頁、原審卷第12頁反面），復有網路列印資料、扣案之光碟片10片等在卷可稽（見偵卷第9頁反面、第11頁），堪認屬實。嗣員警佯以一般民眾下標購得前開光碟片10片，再經警勘驗被告所販賣之成人影片內容後，亦堪認定被告所販售光碟片之內容係屬含有男女性交畫面之影音光碟片，此有光碟片翻拍照片10張在卷可憑（見偵卷第12-15頁）。而所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院大法官釋字第407號解釋參照），是被告所販賣之影音光碟片，其內容既係含有男女性交之畫面，顯足該當於刑法上猥褻之定義乙情亦堪予認定。
（二）惟有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不能一成不變，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進（見司法院大法官釋字第40
7號解釋文），司法院於民國95年10月26日再就刑法第23
5條違憲之爭議，作出釋字第617號解釋：「憲法第11條保障人民之言論及出版自由，旨在確保意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及實現自我之機會。性言論之表現與性資訊之流通，不問是否出於營利之目的，亦應受上開憲法對言論及出版自由之保障。惟憲法對言論及出版自由之保障並非絕對，應依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則，國家於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制。為維持男女生活中之性道德感情與社會風化，立法機關如制定法律加以規範，則釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷，原則上應予尊重。惟為貫徹憲法第11條保障人民言論及出版自由之本旨，除為維護社會多數共通之性價值秩序所必要而得以法律加以限制者外，仍應對少數性文化族群依其性道德感情與對社會風化之認知而形諸為性言論表現或性資訊流通者，予以保障。刑法第235條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為」，是除所販售之猥褻物品內容係含有暴力、性虐待或人獸性交等無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品，當然該當刑法第235條之構成要件外，其餘客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻物品，則須在未採取適當之安全隔絕措施而為傳布，使一般人得以見聞始足當之。而本件被告所販售之猥褻光碟片內容，經警勘驗後堪認顯非屬含有暴力、性虐待或人獸性交等無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻物品業如前述，是本件應予審究者乃係被告於露天拍賣網站刊登販售系爭光碟片有無採取適當之安全隔絕措施。
（三）而參諸司法院大法官會議第617號解釋之理由書，所謂採取適當之安全措施，理由書內係舉附加封套、警告標示或限於依法令特定之場所內等方式為例，則依上開解釋理由之意旨以觀，對於販賣客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻物品，是否構成刑法第235條之販賣猥褻物品罪之爭點即在於有無採取適當安全之措施，至於是否已確實防止未成年人買受則非所問，蓋刑法第235條之立法目的係在保護維持整體社會之善良風俗，非單僅針對未年人之保護而已。本件被告販賣系爭光碟之廣告係刊登於露天拍賣網站之「成人專區」，且被告之拍賣網頁上只書寫「無碼成人影片特價
168」、「無碼成人影片大特惠」、「搬家大出清」等字眼，並無刊載任何客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻照片，此有網路列印資料在卷可憑（見偵卷第11頁）。再經原審函詢露天拍賣網站關於「成人專區」之管制措施為何，露天拍賣網站函覆表示會員以申設之帳號登入「成人專區」後，系統業面會出現「本商品為限制級商品，限18歲以上會員瀏覽與購買」等語，會員需點選「我已滿18歲」始能進入「成人專區」，此有露天市集國際資訊有限公司101年7月5日露安101法字第260號函在卷可稽（見原審卷第16頁），則堪認被告並非恣意公開在網路上販賣猥褻物品，而係將之刊載於拍賣網站所特別設立之「成人專區」內，使一般社會大眾皆可獲悉光碟片之內容有涉及男女性交之畫面，且登入「成人專區」之網頁時，系統業面亦會自動出現警告標語。是核諸上開解釋理由書所例舉安全措施以言，應堪認定被告業已採取適當之安全措施。從而，被告之行為自不該當於刑法第235條之構成要件。
（四）至於拍賣網站無法確實查驗會員是否已滿18歲乙節，則不影響本件之認定，蓋依現今拍賣網站經營者所提供之交易平臺，技術上無可能對網路使用者實際身分為完全、確實地辨識，自不能將網站本身技術之有限苛令被告負擔不利益，再者，自上開解釋理由書所列舉之適當安全措施以觀，亦無可能對於買受人之身分為實際查驗，而達到確實防止未成人買受之結果，況刑法第235條之立法目的本非專為保護未成年之族群，而係在於整體社會善良風俗之維護業如前述。從而，被告既已為適當之安全措施，即合於司法院大法官會議第617號解釋所闡釋之要件，故此情不足為不利於被告之認定，附此敘明。
（五）綜上，公訴人所舉證據均不足以據為對被告不利之認定，無法證明被告有販賣猥褻物品罪，此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指之犯行，揆諸首揭規定及說明，原審因此為被告無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴猶執陳詞指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國101年11月1日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官孫惠琳法官楊貴雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖純瑜中華民國101年11月1日