裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第1859號刑事判決
裁判日期：民國101年11月01日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第1859號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告劉勝鉦
劉承俊呂紹維上列上訴人因被告等傷害等案件，不服臺灣新竹地方法院100年度易字第248號，中華民國101年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度少連偵字第33號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉勝鉦成年人與少年共同犯傷害罪，處拘役柒拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
劉承俊成年人與少年共同犯傷害罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
呂紹維成年人與少年共同犯傷害罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、劉勝鉦與劉承俊、少年劉○興（民國00年0月生，姓名年籍詳卷）係父子關係，劉勝鉦則係呂紹維之舅舅，緣劉勝鉦與 林燕堂 為鄰居，彼此關係不佳，劉勝鉦因懷疑林燕堂到處造謠生事，心生不滿，欲前往找林燕堂理論，竟與劉承俊、呂紹維、少年劉○興（由原審法院少年法庭另案審理）基於恐嚇、毀損、傷害之犯意聯絡，於100年3月8日晚上7時40分許，劉勝鉦與少年劉○興一同先進入由林燕堂所經營位於新竹縣○○鎮○○路○○號鑫埔五金行（下稱鑫埔五金行）後方之辦公室尋釁，劉承俊、呂紹維亦隨後進入鑫埔五金行，劉承俊並在鑫埔五金行內外出入，呂紹維乃繼之步出鑫埔五金行外拿取某不明材質之棒子（未扣案）再進入鑫埔五金行。劉承俊、呂紹維、少年劉○興3人即在鑫埔五金行內旁觀助勢，而推由劉勝鉦先走入鑫埔五金行辦公室前方，先以徒手敲擊辦公室玻璃，致玻璃破碎之方式，恐嚇林燕堂，嗣劉勝鉦再進入鑫埔五金行辦公室內出手毆打林燕堂，致林燕堂受有左眼挫傷之傷害，而於此同時出言以「給你死」等加害生命、身體之事，恐嚇林燕堂，使林燕堂心生畏懼，致生危害於安全。林燕堂見狀即伺機打電話報警。
二、案經林燕堂訴由新竹縣政府警察局新埔分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官及被告劉勝鉦、劉承俊、呂紹維已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第32-3
6頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告劉勝鉦固坦認於上開時間，與被告劉承俊、呂紹維、少年劉○興至由告訴人林燕堂所經營上址鑫埔五金行，並徒手將鑫埔五金行辦公室玻璃擊碎之事實，惟矢口否認有何傷害等犯行，辯稱：伊並沒有對告訴人說「給你死」，也沒有出手打告訴人，伊只有與告訴人發生拉扯，且當天伊沒有看到告訴人有受傷云云。而被告劉承俊、呂紹維雖均供承有於上開時間至鑫埔五金行一情，然均矢口否認有何傷害等犯行，被告劉承俊辯稱：伊是聽到敲玻璃的聲音，才進入告訴人店內，而伊是要去勸伊父親劉勝鉦回家，不要跟告訴人吵架，且當時伊只有勸架，並沒有做別的事情云云；被告呂紹維則辯以：伊是聽到玻璃被敲破的聲音，才過去告訴人店內，是要去勸伊舅舅劉勝鉦回家。伊帶著塑膠球棒到告訴人店內，是因為聽到爭吵很大聲，而伊原本是跟伊外甥女在玩，來不及放下球棒，並不是要拿著去行兇云云。經查：
（一）上揭事實業據證人即告訴人林燕堂於檢察官訊問及原審審理時具結證述甚詳在卷（見偵查卷第84-85頁、原審卷第99-103頁），並經證人即案發當時在場人 呂房文 於檢察官訊問及原審審理時具結證述明確（見偵查卷第85-87頁、原審卷第104-107頁），且由證人即案發當時在場人 余坤麟 於警詢時就當天伊目擊被告劉勝鉦、劉承俊、呂紹維、少年劉○興一同走進鑫埔五金行，被告劉勝鉦並出手破壞玻璃、毆打告訴人，而伊看到被告劉承俊、呂紹維、少年劉○興等3人站在旁邊看，沒有看到有人阻止被告劉勝鉦等節證述屬實（見偵查卷第69-70頁）。而核諸證人林燕堂、呂房文、余坤麟等就案發經過情形所為之證詞，已尚無未合。此外，復有告訴人之慈愛診所診斷證明書1紙、新竹縣政府警察局指揮中心受理110報案紀錄單1份、現場照片4幀、監視器翻拍照片及原審100年11月28日、10
1年1月30日勘驗筆錄各1份（見偵查卷第26頁、第77-7
8頁、第79-80頁、第27-34頁、第72-76頁；原審卷第7-12頁、第111頁-第112頁反面、第153-166頁），益徵證人林燕堂、呂房文、余坤麟所證情節，應屬非虛，可以信實。而依當時之情形，被告劉勝鉦先徒手敲碎辦公室玻璃，復出言恫稱「給你死」等語，均足以使告訴人心生畏懼，致生危害於安全一節，亦堪以認定。
（二）被告劉勝鉦雖辯稱：伊並沒有對告訴人說「給你死」，也沒有出手打告訴人，伊只有與告訴人發生拉扯，且當天伊沒有看到告訴人有受傷云云。然被告劉勝鉦於原審審理時業就上揭傷害犯行坦認在卷（見原審卷第32頁），而證人林燕堂、呂房文於原審審理時亦均就被告劉勝鉦上揭恐嚇犯行具結證述明確（見原審卷第101、106頁）， 復佐 以被告劉勝鉦於本院審理時供稱：當天是告訴人先在他店門口大喊「無容身之地」，伊家就在他店門口正對面，伊就過去質問他為什麼這麼說，伊和告訴人講一講就在他店裡面吵起來，在店內告訴人否認有講無容身之地的話，伊就敲擊他店內的玻璃等語（見本院卷第63頁），足見案發當時被告劉勝鉦係因對告訴人之出言不滿，為質問告訴人而前往鑫埔五金行，並因而與告訴人發生爭執，甚出手敲碎辦公室之玻璃，則被告進而出手毆打告訴人，同時出言恐嚇告訴人，尚非與常情有違，堪認證人林燕堂、呂房文於原審審理時所證可以採信，而被告劉勝鉦上開所辯難認足取。至證人林燕堂、呂房文於原審審理時所為之證述，關於被告劉勝鉦當時出言恐嚇所使用之詳細字詞，固非全然相符，稍有未契合之處，然案發當日被告劉勝鉦出言恫嚇之行為，本非屬證人林燕堂、呂房文等人預期之中，況案發當時距證人林燕堂、呂房文於原審作證時，已逾8月，期間非短，而人之記憶能力亦屬有限，自難苛求其2人需對於劉勝鉦恐嚇所言每一字句皆能翔實記憶，且證人林燕堂、呂房文2人對於被告劉勝鉦確有出言恫稱：「給你死」之類之語句情節，既尚無未合，自難逕認其等有不實證述之情事，附此說明。
（三）被告劉承俊、呂紹維固均辯以：伊等至案發現場係為要勸被告劉勝鉦回家云云。惟觀以卷附監視錄影畫面及勘驗結果，可見被告呂紹維在目睹被告劉勝鉦推翻告訴人之物品及動手毆打告訴人時、被告劉承俊在目睹被告劉勝鉦毆打告訴人時，其2人不僅均未曾進入告訴人之辦公室內阻止雙方繼續發生肢體衝突及試圖了解紛爭原因，反未顯現出任何緊張神色而鎮定地在旁觀看，已顯與常情有違，是被告劉承俊、呂紹維上開所辯難認與事實相符，無可採取。
（四）被告劉承俊另辯稱：伊是聽到敲玻璃的聲音，才進入告訴人店內，而伊是要去勸伊父親劉勝鉦回家，不要跟告訴人吵架，且當時伊只有勸架，並沒有做別的事情云云。惟與上開各項事證有間，已難遽採。況證人余坤麟於警詢時證稱：案發時被告劉承俊跟伊說：「這裡沒有你的事，請你出去。」，接著伊就走出店家外了，當時是劉○興、劉承俊及呂紹維等3人只有站在旁邊看，伊沒有看到有人阻止劉勝鉦等語（見偵查卷第70頁），且檢察官於原審當庭勘驗檔案名稱為「砸店過程」之錄影光碟後，所表示之意見為：在2011年3月8日19：41：29至2011年3月8日19：
42：00間，‧‧劉承俊進入畫面，劉承俊由後以手拍觸余坤麟手肘處，余坤麟回頭，劉承俊對余坤麟說話，余坤麟即退離原站立位置，離開畫面，劉承俊再度回頭說話，此時在辦公室門內之呂房文及呂紹維同時回頭朝向劉承俊之方向觀看，嗣後劉承俊轉身走進辦公室門口觀看後亦離去等語（見原審卷第159頁），而被告劉承俊亦表示並無意見（見原審卷第159頁），足認被告劉承俊出現在案發現場之過程明顯係為助勢，並非為勸阻被告劉勝鉦離去，而被告劉承俊所辯上情，無從採取。
（五）被告呂紹維復辯稱：伊是聽到玻璃被敲破的聲音，才過去告訴人店內，是要去勸伊舅舅劉勝鉦回家。伊帶著塑膠球棒到告訴人店內，是因為聽到爭吵很大聲，而伊原本是跟伊外甥女在玩，來不及放下球棒，並不是要拿著去行兇云云。然與原審當庭勘驗檔案名稱為「砸店過程」、「拿鋁棒入店-店門」錄影光碟，結果顯示檔案時間為「2011年
3月8日19：41：30」時畫面與100年度少連偵字第33號卷第73頁上方照片及原審卷第9頁照片相符，被告呂紹維手上並未持任何棒子（見原審卷第160頁）；檔案時間為「2011年3月8日19：44：16」時一男子（即被告呂紹維）走向店內走道，手上並持1支棒子」等情（見原審卷第
153頁）已顯有未合。況於原審審理時，經依被告辯護人之聲請傳喚被告呂紹維之外甥女朱○軒到庭作證，而據證人朱○軒所為之證詞，不僅未能明確證稱案發當日確有與被告呂紹維在附近玩球，及敘明為何能確定被告呂紹維所持者為塑膠棒等情，反明確證稱被告呂紹維係於第2次方持棒入鑫埔五金行內等語（見原審卷第108頁至第110頁反面），顯見被告呂紹維係於案發後刻意折返回位於鑫埔五金行對面之被告劉勝鉦住處拿取某材質不明之棒子，後再返回案發地即告訴人之辦公室，其取某材質不明之棒子之動機應係作為在被告劉勝鉦對告訴人為傷害等行為時予以助勢之用，是認被告呂紹維上開所辯情節，尚與事實不符，要非足採。
（六）再者，案發當時被告劉勝鉦先以徒手敲擊辦公室玻璃，致玻璃破碎之方式，恐嚇告訴人，復出手傷害告訴人，並同時出言對告訴人恫稱：「給你死」等語之過程中，被告呂紹維持棒與被告劉承俊、少年劉○興均當場入內或在旁圈圍、或旁觀並助勢等節，亦據告訴人、證人呂房文於偵查、原審審理時證述甚詳（見偵查卷第85-87頁；原審卷第99頁、第105頁），並與證人余坤麟警詢中所證述之目擊情節（見偵查卷第69-70頁），核無未合，應堪採取。基此，足見被告劉承俊、呂紹維及少年劉○興，與被告劉勝鉦基於恐嚇、毀損、傷害之犯意聯絡，推由被告劉勝鉦著手實行上開犯罪構成要件行為，另由被告劉承俊、呂紹維及少年劉○興在鑫埔五金店內、外為助勢、把風等行為。
（七）至少年劉○興固於原審少年法庭審理時陳稱：伊當時跟伊爸爸到五金行是因為伊爸爸與人吵架，伊為了要阻止伊爸爸等語（見原審卷第68頁反面），惟依少年劉○興上開陳述，可知少年劉○興於案發前即已知悉被告劉勝鉦欲前往鑫埔五金行與人發生衝突，而其仍隨同被告劉勝鉦一同前往鑫埔五金行內，復佐以證人余坤麟於警詢時證述：伊看到當時是劉○興、劉承俊、呂紹維等3人站在旁邊看，伊沒看到有人阻止劉勝鉦等語（見偵查卷第70頁），及證人呂房文於原審審理時就發生衝突的過程中，伊沒有看到其他人有做任何勸阻的行為一節證述明確（見原審卷第106頁），另證人即告訴人亦於原審審理時具結證述：當天劉承俊、呂紹維在鑫埔五金行內沒有做任何勸阻劉勝鉦的行為，他們只是圍著，然後劉勝鉦打我，呂紹維、未成年的兒子在旁邊圍著、站著看；劉勝鉦打伊時，他未成年的兒子劉○興在拉他，伊有承認有此事，但是劉○興是告訴他爸爸劉勝鉦，伊已經告訴劉○興說有監視器，劉○興是拉住他爸爸說有監視器在那邊，並不是勸架等語在卷（見原審卷第99頁反面、第102頁），堪認少年劉○興上開所述尚難採信，而少年劉○興與被告劉勝鉦、劉承俊、呂紹維
4人間就上開傷害等犯行，有犯意聯絡、行為分擔一節，應可認定。
（八）被告劉勝鉦雖坦承於案發當時伊有徒手擊碎告訴人所有鑫埔五金行之辦公室玻璃，惟自始堅決否認於案發當時同時有玻璃碎片砸壞旁邊之觀音佛像，致令該佛像不堪使用之情事。而被告劉勝鉦毀損告訴人所有鑫埔五金行之辦公室內觀音佛像一節，固據告訴人於原審審理時指述在卷（見原審卷第頁100頁反面），惟告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。經查，告訴人所有之佛像原係放置於桌面玻璃後方，雖經證人呂房文、余坤麟於警詢中證述明確（見偵查卷第65頁、第70頁），然證人余坤麟復證稱其未看到被告劉勝鉦破壞佛像之情形等語（見偵查卷第70頁），且經原審當庭勘驗檔案名稱為「砸店過程」之錄影光碟，勘驗結果亦顯示於檔案時間為「2011年3月8日19：40：07」時，畫面與100年度少連偵字第33號卷第33頁上方照片、72頁上方照片相符，被告劉勝鉦以手肘擊破玻璃（見原審卷第157頁即原審101年1月30日審判筆錄第8頁），另檔案時間為「2011年3月8日19：40：09」時，畫面與10
0年度少連偵第33號卷第76頁下方照片相符」，此時畫面中縱有出現與76頁下方照片紅色箭頭所指之黃色物體，但經送法務部調查局核對影像結果，仍無法斷定該黃色物體即為上開佛像，此有該局101年2月10日調科伍字第10103127550號函附卷可參（見原審卷第191頁）。從而，尚不得遽認被告劉勝鉦於案發當時確有毀損告訴人上開佛像之情事，則公訴意旨所指關於玻璃碎片砸壞旁邊之觀音佛像，致令該佛像不堪使用部分，要非有據，應予更正。
（九）公訴意旨另指稱被告劉勝鉦於案發當時徒手擊破告訴人之辦公室玻璃前曾對告訴人有出言恫稱：「給你死」一節，惟被告劉勝鉦堅決否認於案發時地徒手擊破告訴人之辦公室玻璃前曾對告訴人有出言：「給你死、給你死」或「或我要打死你」語句之舉，而此固亦迭經告訴人指訴歷歷（見原審卷第99頁），然現場目擊證人呂房文於原審審理時並未明確證述被告劉勝鉦於擊破辦公室玻璃前或之際有出言恫嚇之行為（見原審卷第104-108頁），且依前述，案發當時被告劉勝鉦係因對告訴人之出言不滿，為質問告訴人而前往鑫埔五金行，並因而與告訴人發生爭執，則被告劉勝鉦是否如告訴人所指於進入鑫埔五金行後，尚未出言質問，隨即為恐嚇之舉，實非無疑，而本院依現有卷內相關事證，尚無法判定被告劉勝鉦於案發當時在毀損告訴人玻璃前有出言恐嚇之情事，自應為被告劉勝鉦有利之認定，是公訴意旨此部分亦有未合，併予更正。
（十）末查，公訴意旨雖指以上開被告呂紹維所持用之棒子為「鋁棒」，然上開棒子並未扣案已難遽斷呂紹維所持棒子為鋁棒材質，而證人呂房文於原審審理時亦係以臆測之方式推論上開棒子為「鋁棒」材質（見原審卷第107頁反面），另告訴人則於原審審理時證述：（你怎麼知道呂紹維拿的是鋁棒？）因為呂房文在場看到問他「你幹嘛？」，他把鋁棒藏在肚子裡面；（你怎麼知道他拿的是鋁棒而不是塑膠棒？）證人呂房文知道，因為呂房文說這樣打會造成傷害或怎樣，我有聽到等語（見原審卷第107頁），可知告訴人及相關證人所為被告呂紹維所持棒子為「鋁棒」容有臆測之嫌，尚無足逕予採憑。至被告等人於原審所提出之塑膠棒（照片見原審卷第28頁最右邊塑膠棒，已扣案），經送法務部調查局核對影像結果，仍無法肯定被告呂紹維所持棒子即為該塑膠棒，此有該局101年2月7日調科伍字第10103134690號函附卷可參（見原審卷第188頁）。據此，爰為如上揭事實所載被告呂紹維係拿取某不明材質未扣案之棒子進入鑫埔五金行等節之認定，附此說明。
（十一）綜上所述，被告劉勝鉦等3人前開所為之辯解，均非足採。本件事證明確，被告劉勝鉦等3人上揭犯行，足可認定，均應依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）核被告劉勝鉦、劉承俊、呂紹維所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
（二）又被告等人上開所為敲碎上址五金行店內後方辦公室玻璃之毀損行為，應為恐嚇行為之一部，不另論罪；恐嚇行為則應為密接所生之傷害實害行為所吸收，不另成立恐嚇危害安全罪。而起訴書認被告3人所為均係涉犯刑法第277條第1項之傷害罪、同法第305條之恐嚇罪及同法第354條之毀損罪，所犯上開3罪間，犯意各別，罪名有異，應分論併罰；嗣檢察官於原審審理時當庭更正改稱：傷害、毀損部分，應依數罪分論併罰，至被告劉勝鉦、劉承俊、呂紹維所為傷害與恐嚇部分則為一罪等語（見原審卷第26
2頁、第271頁反面），尚有未洽，併予說明。
（三）被告劉勝鉦、劉承俊、呂紹維與少年劉○興4人間就上開傷害犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
（四）末查，兒童及少年福利法業已修訂為兒童及少年福利與權益保障法，經總統100年11月30日公布；其中修正前之兒童及少年福利法第70條所規定之內容，移置為兒童及少年福利與權益保障法第112條，內容則未變更，核非屬法律變更，自毋須為新、舊法之比較，合先敘明。而被告劉勝鉦、劉承俊、呂紹維均係年滿20歲之成年人，與行為時均為14歲以上未滿18歲之少年劉○興共同實施本件犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
三、原審以被告劉勝鉦、劉承俊、呂紹維犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告劉勝鉦、劉承俊、呂紹維與少年劉○興4人間就上開傷害犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應為共同正犯，詳如前述，原審就此部分漏未審究論及，而與本院前開認定不同，尚有未洽。（二）原審認定被告劉勝鉦上開所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪及同法第354條之毀損罪，所犯上開2罪間，犯意各別，罪名有異，應予分論併罰，亦有未合。（三）原判決以公訴人認被告劉承俊、呂紹維為被告劉勝鉦毀損犯行之共犯一節，尚難認定，而就被告劉承俊、呂紹維被訴涉犯毀損罪部分，均為無罪之諭知，亦與前揭事證有間。是檢察官提起上訴，指摘原判決不當，尚非無理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告劉勝鉦、呂紹維、劉承俊等人僅因細故即共同為本件傷害等犯行，所為非是，嚴重影響社會秩序及治安，及其等犯罪之動機、目的、手段、分別參與犯罪之具體情節、所生損害，而其等亦迄未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害，此經告訴人於本院審理時 陳明 在卷（見本院卷第64頁），兼衡被告之素行、智識程度、生活狀況、犯後態度等一切情狀，各量處如主文欄第2項至第4項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國101年11月1日
刑事第十三庭審判長法官蔡新毅
法官郭惠玲法官王美玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡儒萍中華民國101年11月1日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。