裁判字號：臺灣桃園地方法院102年聲字第4542號刑事裁定
裁判日期：民國103年01月22日
裁判案由：聲明異議
臺灣桃園地方法院刑事裁定102年度聲字第4542號異議人即受刑人 莊銘威 上列異議人即受刑人因竊盜等案件，對臺灣桃園地方法院檢察署檢察官之指揮執行（101年度執更字第3883、3886號、100年度執緝第699號之3）聲明異議，本院裁定如下：
主文異議駁回。
理由
一、本件聲請意旨詳如附件刑事聲明狀所載。
二、刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑。」是刑法第51條之數罪併罰，應以合於第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院32年度非字第63號判例意旨參照）。故於被告一再犯罪經受多次科刑判決確定之情形，上開所謂之裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑。次按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：（一）宣告多數死刑者，執行其一。（二）宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑。但罰金及從刑不在此限。（三）宣告多數無期徒刑者，執行其一。（四）宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。但罰金及從刑不在此限。（五）宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。（六）宣告多數拘役者，比照前款定其刑期。但不得逾120日。（七）宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額。（八）宣告多數褫奪公權者，僅就其中最長期間執行之。（九）宣告多數沒收者，併執行之。（十）依第5款至第9款所定之刑，併執行之。但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。
刑法第51條定有明文。考其關於第10款規定修正理由謂：「按數罪併罰，應執行者為有期徒刑與拘役（依現行第10款文字及其立法精神，當包括：多數有期徒刑與多數拘役，經各別定執行刑後，應併執行者；多數有期徒刑經定執行刑，而與單一拘役應併執行者；多數拘役經定執行刑而與單一有期徒刑應併執行者數種情形）時，因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑併予執行，實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役。惟查有期徒刑之低度，遇有減輕時，可減至2月未滿，而拘役遇有加重，或多數拘役定其應執行刑時，其高度可達120日，如澈底採用吸收主義，難保不發生以較短之有期徒刑（2月未滿）吸收較長之拘役（120日）情事，亦失事理之平。為謀兩者調和，經衡酌結果，認於3年以上有期徒刑與拘役併執行時，始宜採吸收主義，不執行拘役。茍應執行者為3年未滿有期徒刑與拘役，自應一併執行，特於第10款增訂但書，以應需要。」且前開所列舉之情形僅為例示規定，對於被告各別犯有期徒刑與拘役之罪，倘符合刑法第50條數罪併罰之要件，不論是否定執行刑，即均應採認上開立法理由所述之吸收主義，不執行拘役；然此項吸收主義，仍應以數罪併罰即裁判確定前犯數罪者，始有其適用，此觀刑法第50條、第51條規定甚明。
三、經查，異議人即受刑人莊銘威因犯竊盜等案件，分別經如附表一、二所示之法院判處如附表一、二所示之刑確定，附表
一、二所示之罪復經臺灣高等法院以101年度聲字第2687號、101年度聲字第2709號裁定分別定其應執行刑為有期徒刑
1年11月、2年6月確定。又因犯竊盜案件，經本院以99年度壢簡字第1450號判決判處拘役50日，其犯罪時間為99年6月14日，確定日期為99年10月11日。前揭案件經檢察官以10
1年度執更字第3883、3886號、100年度執緝第699號之3執行指揮書接續執行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，則前揭應執行刑均皆未逾有期徒刑3年，參諸前揭說明，即與刑法第51條第10款但書要件不符。聲請意旨雖以附表一編號三、四、五所示之罪與附表二所示之罪合於數罪併罰要件，且依比例計算其應執行之刑可高於刑法第51條第10款但書所定應執行刑為3年以上有期徒刑之要件云云，惟揆諸前揭說明，附表一編號三、四、五所示之罪之犯罪時間均在附表一編號一所示之罪之判決確定日期「99年12月27日」前，即合於數罪併罰要件，而附表二所示之罪之犯罪時間既均在附表一編號一所示之罪判決確定日期後，且另符合數罪併罰要件，則檢察官就附表一、二所示之罪，分別向臺灣高等法院聲請定其應執行刑如前揭所示，合無違誤，自無得由異議人即受刑人任憑己意，擇有利於受刑人之附表一編號三、四、五所示之罪與附表二所示之罪，合併定其應執行刑之餘地。抑且，縱可依異議人即受刑人之主張就附表一編號三、四、五及附表二所示之罪另合併定執行刑，惟上開各罪，犯罪時間均在99年度壢簡字第1450號竊盜案件確定日即99年10月11日之後，依前開規定及說明，受刑人上開受拘役宣告之竊盜罪，與附表一編號三至五及附表二各罪間，顯不符合刑法第50條所定「裁判確定前犯數罪」之要件，自無同法第51條規定之適用餘地。從而檢察官101年度執更字第38
83、3886號、100年度執緝第699號之3執行指揮書接續執行上開應執行刑及拘役並無違法或不當，本件聲明異議無理由，應予駁回。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第220條、第486條，裁定如主文。中華民國103年1月22日
刑事第十二庭法官許婉芳以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內，向本院提出抗告狀。
書記官周瑋芷中華民國103年1月22日附表一：附表一所示之罪，業經臺灣高等法院以101年度聲字第2687號裁定應執行有期徒刑1年11月確定。
┌───────┬────────────┬────────────┬───────────┐│編號│一│二│三│├───────┼────────────┼────────────┼───────────┤│罪名│毒品危害防制條例│竊盜│竊盜│├───────┼────────────┼────────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑2月│有期徒刑7月│有期徒刑7月│├───────┼────────────┼────────────┼───────────┤│犯罪日期│99年5月12日│99年6月18日│99年11月6日前之11月初│││││某日│├───┬───┼────────────┼────────────┼───────────┤│偵│機關│臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署││├───┼────────────┼────────────┼───────────┤│查│案號│99年度毒偵字第4371號│99年度偵字第17544號│100年度偵字第28533號│├───┼───┼────────────┼────────────┼───────────┤│最│法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣高等法院││後├───┼────────────┼────────────┼───────────┤│事│案號│99年度壢簡字第2252號│99年度審易字第1646號│101年度上易字第1009號││實├───┼────────────┼────────────┼───────────┤│審│判決│99年11月26日│99年12月24日│101年6月20日│││日期││││├───┼───┼────────────┼────────────┼───────────┤││法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣高等法院││確├───┼────────────┼────────────┼───────────┤│定│案號│99年度壢簡字第2252號│99年度審易字第1646號│101年度上易字第1009號││判├───┼────────────┼────────────┼───────────┤│決│確定│99年12月27日│100年1月17日│101年6月20日│││日期││││└───┴───┴────────────┴────────────┴───────────┘┌───────┬────────────┬────────────┐│編號│四│五│├───────┼────────────┼────────────┤│罪名│竊盜│竊盜│├───────┼────────────┼────────────┤│宣告刑│有期徒刑7月│有期徒刑7月│├───────┼────────────┼────────────┤│犯罪日期│99年11月6日前之11月間某│99年11月6日前之11月間某│││2日│2日│├───┬───┼────────────┼────────────┤│偵│機關│臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署││├───┼────────────┼────────────┤│查│案號│100年度偵字第28533號│100年度偵字第28533號│├───┼───┼────────────┼────────────┤│最│法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院││後├───┼────────────┼────────────┤│事│案號│101年度上易字第1009號│101年度上易字第1009號││實├───┼────────────┼────────────┤│審│判決│101年6月20日│101年6月20日│││日期│││├───┼───┼────────────┼────────────┤││法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院││確├───┼────────────┼────────────┤│定│案號│101年度上易字第1009號│101年度上易字第1009號││判├───┼────────────┼────────────┤│決│確定│101年6月20日│101年6月20日│││日期│││└───┴───┴────────────┴────────────┘附表二：附表二所示之罪，業經臺灣高等法院以101年度聲字第2709號裁定應執行有刑徒刑2年6月確定。
┌───────┬────────────┬────────────┬───────────┐│編號│一│二│三│├───────┼────────────┼────────────┼───────────┤│罪名│竊盜│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├───────┼────────────┼────────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑4月│有期徒刑4月│有期徒刑4月│├───────┼────────────┼────────────┼───────────┤│犯罪日期│100年1月8日│100年3月1日│100年1月16日│├───┬───┼────────────┼────────────┼───────────┤│偵│機關│臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署││├───┼────────────┼────────────┼───────────┤│查│案號│100年度偵字第4631號│100年度毒偵字第1883號│100年度毒偵字第1874號│├───┼───┼────────────┼────────────┼───────────┤│最│法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院││後├───┼────────────┼────────────┼───────────┤│事│案號│100年度壢簡字第852號│100年度壢簡字第1234號│100年度壢簡字第1236號││實├───┼────────────┼────────────┼───────────┤│審│判決│100年4月29日│100年6月24日│100年6月29日│││日期││││├───┼───┼────────────┼────────────┼───────────┤│確│法院│最高法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院││定├───┼────────────┼────────────┼───────────┤│判│案號│100年度台非字第317號│100年度壢簡字第1234號│100年度壢簡字第1236號││決├───┼────────────┼────────────┼───────────┤││確定│100年10月20日│100年8月1日│100年8月1日│││日期││││└───┴───┴────────────┴────────────┴───────────┘┌───────┬────────────┬────────────┬───────────┐│編號│四│五│六│├───────┼────────────┼────────────┼───────────┤│罪名│竊盜│竊盜│竊盜│├───────┼────────────┼────────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑7月│有期徒刑5月│有期徒刑2月│├───────┼────────────┼────────────┼───────────┤│犯罪日期│100年3月3日│100年2月23日│99年11月30日│├───┬───┼────────────┼────────────┼───────────┤│偵│機關│臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署││├───┼────────────┼────────────┼───────────┤│查│案號│100年度偵字第6032號│100年度偵字第11169號│100年度偵字第19311號│├───┼───┼────────────┼────────────┼───────────┤│最│法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣高等法院││後├───┼────────────┼────────────┼───────────┤│事│案號│100年度審易字第956號│100年度易字第1225號│101年度上易字第178號││實├───┼────────────┼────────────┼───────────┤│審│判決│100年9月6日│100年12月26日│101年3月20日│││日期││││├───┼───┼────────────┼────────────┼───────────┤││法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣高等法院││確├───┼────────────┼────────────┼───────────┤│定│案號│100年度審易字第956號│100年度易字第1225號│101年度上易字第178號││判├───┼────────────┼────────────┼───────────┤│決│確定│100年10月3日│101年1月30日│101年3月20日│││日期││││└───┴───┴────────────┴────────────┴───────────┘┌───────┬────────────┬────────────┐│編號│七│八│├───────┼────────────┼────────────┤│罪名│竊盜│竊盜│├───────┼────────────┼────────────┤│宣告刑│有期徒刑2月│有期徒刑6月│├───────┼────────────┼────────────┤│犯罪日期│99年12月初│100年2月某日│├───┬───┼────────────┼────────────┤│偵│機關│臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署││├───┼────────────┼────────────┤│查│案號│100年度偵字第19311號│100年度偵字第19311號│├───┼───┼────────────┼────────────┤│最│法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院││後├───┼────────────┼────────────┤│事│案號│101年度上易字第178號│101年度上易字第178號││實├───┼────────────┼────────────┤│審│判決│101年3月20日│101年3月20日│││日期│││├───┼───┼────────────┼────────────┤│確│法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院││定├───┼────────────┼────────────┤│判│案號│101年度上易字第178號│101年度上易字第178號││決├───┼────────────┼────────────┤││確定│101年3月20日│101年3月20日│││日期│││└───┴───┴────────────┴────────────┘