裁判字號：臺灣高等法院102年抗字第1121號刑事裁定
裁判日期：民國102年10月02日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定102年度抗字第1121號抗告人即受刑人 張文龍 上列受刑人因檢察官聲請定其應執行之刑案件，不服臺灣新竹地方法院中華民國102年8月26日裁定（102年度聲字第574號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：受刑人張文龍因犯如附表所示之罪，前經先後判處如附表所示之刑，且均分別確定在案，茲據檢察官聲請定其應執行之刑，因認其聲請為正當，爰裁定受刑人應執行有期徒刑14年6月等語。
二、抗告意旨略以：㈠依刑法第2條第1項規定，應基於「從輕從新」原則，適用最有利行為人之法律，裁判確定前犯數罪，其一罪在新法施行前所犯者亦同。又刑法廢除第56條連續犯之規定，採一罪一罰後，對施用毒品者實有欠公允，且其他如臺灣臺中地方法院第5043號判決被告犯詐欺罪，共19罪（其中判有期徒刑2月者14件、合計28月，判有期徒刑3月者5件、合計15月，總計有期徒刑3年7月），定應執行刑為有期徒刑1年1月，本件原裁定所定應執行刑之刑度過高，顯已違背比例原則、公平原則。㈡抗告人張文龍所犯販賣毒品案件，其中每通通訊監察譯文，抗告人當時均坦認每通通聯各為一次販賣行為，經法院分別論處一罪一罰，惟嗣後抗告人仔細思考，其中應有多通通訊監察譯文係指同一販賣行為，雖有多通通聯，實際上應為一罪，原法院認定有誤，爰請審酌抗告人犯後態度良好，重新裁定較輕之刑期云云。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰有二裁判以上者，依刑法第51條之規定定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。次按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，而係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時，必須符合所適用法規之目的；進一步言，必須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂自由裁量之內部性界限，關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年度台非字第473號判例要旨參照）。又更定之應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法（最高法院100年度台抗字第688號裁定要旨參照）。
故法院依刑法第51條第5款規定定應執行刑時，如已審酌受刑人所犯各罪中曾定應執行刑者之刑度，在數罪各刑之宣告刑或執行刑合併刑期範圍內重定應執行刑，即無違法可言。
四、經查：㈠本件抗告人因犯毒品危害防制條例等罪，先後經法院判處如
原裁定附表所示之刑，均經分別確定在案（附表編號4至27所示之罪刑，曾定應執行有期徒刑7年4月，附表編號29、30所示之罪刑，曾定應執行有期徒刑5月），合於數罪併罰之要件。原審敘明刑法第50條業於102年1月23日修正公布（同年月25日施行）為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」即增訂第1項但書及第2項，經比較新舊法，受刑人就得易科罰金或易服社會勞動之罪，得選擇是否與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪定應執行刑，自以新法對受刑人較為有利（最高法院102年度台抗字第208號裁定要旨參照）。參酌抗告人所犯原裁定附表編號5、8、22至
24、29、30之罪所處之刑係得易服社會勞動之刑，編號27之罪所處之刑係得易科罰金之刑，編號1至4、6、7、9至
21、25、26、28、31之罪所處之刑係不得易科罰金之刑，依修正後刑法第50條第1項但書第1、3款規定，原不得就附表編號1至31所示之罪刑定其應執行之刑，然受刑人業已表明請求檢察官向法院聲請定應執行刑，有刑事聲請合併執行定其應執行之刑狀在卷可稽，而於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，既合於法定之外部性限制，復未逾自由裁量之內部性界限，定應執行有期徒刑14年6月屬法院裁量職權之適法行使，揆諸上開說明，並無違法或不當之處。
㈡抗告意旨所舉其他案件定應執行刑之參考，因個案情況不同
，且原裁定既已審酌受刑人所犯各罪中曾定應執行刑者之刑度，在數罪各刑之宣告刑或執行刑合併刑期範圍內重定應執行刑，即無違法可言。另抗告意旨所稱：所犯販賣毒品案件，其中每通通訊監察譯文，抗告人當時均坦認每通通聯各為一次販賣行為，嗣經法院分別論處一罪一罰，惟嗣後抗告人仔細思考，其中應有多通通訊監察譯文係指同一販賣行為，雖有多通通聯，實際上應為一罪乙節，因事涉該案件實體審理所應認定之事項，並非本案所得審酌。綜上，抗告意旨以原裁定所定應執行刑過重，違反法律公平、公正原則云云，猶持己見任意指摘，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第412條裁定如主文。中華民國102年10月2日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官孫惠琳法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官劉貞達中華民國102年10月2日