裁判字號：臺灣桃園地方法院102年侵訴字第119號刑事判決
裁判日期：民國103年01月22日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度侵訴字第119號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告李舟杰選任辯護人林永祥律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第13648號），本院判決如下：
主文庚○○對十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共叁拾叁罪，各處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年陸月。
事實
一、庚○○明知代號0000-000000號女子（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○），於99年12月間，年僅14歲，為14歲以上未滿16歲之女子，心智尚未成熟，對兩性交往仍屬懵懂，仍與甲○交往成為男女朋友，並分別基於與14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之犯意，於經甲○同意之情形下，自99年12月某日起至100年8月某日止，以每週一次之頻率，在庚○○位於桃園縣桃園市○○○路○段○○○號12樓之1居處房間內，或在庚○○位於桃園縣 楊梅 市○○路○○○巷○號9樓住處房間內，或在甲○位於桃園縣平鎮市之住處（地址詳卷）房間內，以其性器官插入甲○陰道內之方式，與甲○為性交行為共計33次。
二、案經甲○訴由桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本件被告庚○○所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人甲○身分遭揭露，依上開規定，對於甲○、甲○之父、羅○○、溫○○之姓名及年籍資料等足資識別甲○人別身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。
二、證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前者，視為有前項之同意，同法第159條之1、第159條之5亦有明文。又證人應命具結，但未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項第1款亦定有明文。經查：
㈠證人即被害人甲○於檢察官偵訊時所為之陳述（甲○因未滿
16歲，而未經具結），並非檢察官非法取供而得，被告及辯護人又未具體主張甲○為上開陳述時有何顯有不可信之情況，依據刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自應認有證據能力。
㈡證人就其本人親身經歷目擊之事實經過，到庭而為陳述，其
證言固得採為被告犯罪之證據；惟證人以聞自他人在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述者，則屬傳聞證據，不得採為判決之基礎。（最高法院88年度台上字第4169號判決意旨參照）。證人甲○之父、羅○○於檢察官偵訊及本院審理中之證述，就其聽聞自被害人甲○所述有與被告發生性交之事實，固屬傳聞證據，而不得作為證據，惟就渠等證述甲○告知上開事情之時間、舉止，乃均係就其自己所親身經歷之事實而為陳述，自具證據能力。
㈢被害人甲○於警詢之陳述，本院並未採為認定被告有罪之證據，故其陳述是否有證據能力，無庸論述。
㈣其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反
法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應具證據能力。
貳、實體部分；
一、訊據被告固坦承於於99年12月間至100年4、5月間與甲○為男女朋友並曾同睡在一起且知悉甲○出生年次等情，然辯稱：沒有與甲○發生過性交行為云云。辯護人則以：甲○於警詢時稱與100年9月與被告分手，復於檢察官偵訊時稱10
0年10月分手，前後不符，又甲○於警詢時描述被告右手大臂至胸口有一個黑色鬼頭刺青，於檢察官偵訊時改稱為被告上身左側或右側有刺青圖案，實則被告與甲○交往期間是左手臂有刺青，另甲○於警詢時稱案發地點分別在桃園及楊梅，後又改稱地點只有在桃園，前後證述不一，足徵甲○所述不實；被告因知悉甲○前曾遭人強制性交，基於保護甲○之心態故未與甲○發生性關係，此由甲○於網誌上發表之文章亦可佐證；被告與甲○分手後與 吳怡臻 結婚，甲○不滿而糾纏友人辛○○，要辛○○告知被告與吳怡臻離婚，致辛○○之現任女友及吳怡臻不滿，故一同前往甲○住處要求甲○不要再騷擾辛○○及破壞被告婚姻生活，甲○心生不滿而提起本件告訴，甲○顯有污衊被告之動機等語，為被告辯護。經查：
㈠證人即被害人甲○於檢察官偵訊時證稱：我在99年9、10月
經朋友介紹認識被告，同年11月底正式交往，我與被告發生性關係的地點是在其桃園住處，約是在12月份左右，是在被告房間裡，他的性器有進入我的性器，我是自願的，發生性關係後有與我父親說過，也有跟少數朋友說過，我們一直交往到10月多分手，交往期間假日會到被告家住，有發生性行為，次數太多我不記得幾次等語（見偵卷第54-55頁）；復於本院審理時證稱：我與被告約在99年12月間為男女朋友時有在被告桃園縣○○○路0段000號12樓及桃園縣楊梅市○○路○號9樓發生過性行為，幾乎每個星期都有發生性行為，月經來時也有，次數沒有算過，也會在被告家過夜，幾乎都是去被告桃園的家；是在99年12月上旬第一次去被告桃園的住處，他洗澡完之後說要睡覺，我就陪他一起睡，後來就發生性行為，就是有插入的動作，我與羅○○聊天時有說到與被告發生性行為，一星期一定會有一次性行為，我與被告是放完暑假100年9月分手，在被告桃園和楊梅的住處都發生過性行為等語明確（見本院侵訴字卷第21頁及反面、第23頁反面、第24-25頁反面）。
㈡證人溫○○（真實姓名年籍詳卷）於本院審理時證稱：甲○
是國中的學姊，我第一次去甲○家時就有看到被告，約在10
0年時，甲○找我去被告桃園住處，我記得是夏天，他們還沒有分手，我、甲○和被告在看電視，被告與甲○突然進房間，我本來想跟進去，他們叫我待在客廳，後來我就聽到甲○的呻吟聲，過了10至20分鐘，他們就出房間，我有開玩笑地問他們是否在做那種事，甲○默認，被告則一直笑，當天我與甲○住在被告家；在這之前一個星期約100年7、8月間，我們在甲○家裡聊天，後來甲○和被告就上樓，上去不到10分鐘就聽到甲○的呻吟聲，隔了半小時他們下來，我開玩笑說「你們那個喔」，甲○說晚一點再說，後來甲○很害羞，被告也一直笑等語（見本院卷第109頁反面、第110頁及反面），可知證人溫○○雖未親見被告與甲○為性交行為，惟依被告及甲○一同進入房間及隨後聽聞呻吟聲，且事後亦未否認發生性交行為等客觀情事，足認證人溫○○前揭所述情節即係被告與甲○發生性交行為無訛，而參諸證人溫○○前揭證述內容具體明確，若非親身見聞，以證人溫○○未滿16歲之學識經歷，應無可能就所述情節為如此詳細之陳述，且證人溫○○復與被告並無任何仇隙，亦無設詞構陷被告之動機，是其證述應屬可信。
㈢觀諸甲○前揭於檢察官偵訊及本院審理時之證述，均明確表
示與被告為男女朋友時，有多次發生性交行為，且就主要情節，前後證述亦無重大齟齬之處，且證人溫○○亦明確證述曾分別在被告桃園住處及甲○住處，看見被告與甲○進入房間並聽聞呻吟聲，且事後問及二人是否從事性交行為，被告及甲○亦均未否認，顯見被告與甲○為男友朋友期間，二人就其等有發生性交行為乙事，並未刻意隱飾，足認甲○證述確與被告發生多次性交行為，應屬可信。再者，證人甲○之父於本院審理時證稱：因為甲○與被告在一起時到處玩，晚上在被告家裡睡覺不讀書，我問甲○是否與被告發生性關係，她說有但有戴套子，甲○怕我告被告，而我為了要甲○讀書，就叫甲○寫一張單子，我本來不想告被告，但他101年
5月8日帶人來家鬧，我才把這張單子拿出來對他提告等語（見本院卷第67頁），並有甲○於100年4月3日書寫之紙條在卷可佐（見本院侵訴字卷第63頁），另證人羅○○（真實姓名年籍詳卷）於檢察官偵訊時證稱：約99年底到100年
5、6月間，甲○有跟我說過她與被告發生性關係，被害人沒有哭泣，情緒平常，口氣一般，也沒有生氣憤怒等語（見偵卷第94頁），復於本院審理時證稱：我和甲○常聊心事，甲○有在她家跟我說她和被告發生性行為，當時他們是男女朋友等語（見本卷侵訴字卷第31頁），可證甲○與被告仍為男女朋友時，即曾對其父親及友人羅○○坦承有與被告發生性行為，而非與被告分手後，始向親友告知與被告有性行為之情事，足徵甲○有關曾與被告發生性交行為之證述，並非分手後基於報復態度所為之陳述，是其證述並無不可信之處。
㈣被告雖辯稱：並無與甲○發生性交行為云云，惟其於警詢及
檢察官偵訊問時供承：我有與甲○親吻，並與甲○一起睡覺，交往期間甲○到我住處過夜的情形有很多次等語（見偵卷第8、61頁），可見被告與甲○交往期間關係匪淺，且依證人溫○○前揭證述，被告與甲○在友人前，尚曾不甚避嫌地進入房間發生性交行為，足認被告與甲○交往期間，二人有有性交行為乙節，非屬全然不為外人所知之事，被告卻於甲○提起告訴時仍否認曾與甲○發生性交行為，顯屬卸責之詞，不足採信。又證人即同住於被告桃園家中之被告友人辛○○雖於本院審理時證稱並未曾見聞被告與甲○有性交行為等語（見本院侵訴字卷第85頁），惟其就甲○是否曾於被告桃園住處過夜乙情，尚且證稱：我知道甲○未滿18歲，特別要求被告晚上12點要送甲○回家等語（見本院卷第89頁及反面），與被告自承甲○曾多次過夜家中事實顯有不符，有偏袒被告或避免自身遭受牽累而避重就輕之虞，所為證述顯然不足採信，亦無從作為有利被告認定之依據。
㈤辯護人另以甲○於警詢及檢察官偵訊時，就交往期間、發生
性交地點、被告刺青位置等陳述不一，且提出告訴動機可疑等節，就甲○證詞真實性加以質疑。惟告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信；證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘，或事後迴護被告，或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信（最高法院74年度台上字第1599號判例、90年度台上字第6078號判決意旨參照）。就甲○與被告交往期間，甲○於警詢時證稱係自99年12月起至100年9月止（見偵卷第20頁），於檢察官偵訊時證稱係自99年11月底正式交往至101年10月分手（見偵卷第54-55頁），所述雖略有差異，惟男女朋友交往、分手之認定，本因各人標準不同而所有差異，且其確切時間隨時間流逝而記憶不清亦屬常情，甲○就交往期間所為陳述雖有上述不同，惟差異不大，尚不足據此即可認甲○有刻意虛構之實，且上開記憶不清部分，亦不足以影響甲○陳述有關與被告性交事實之憑信性。又甲○於檢察官偵訊時雖未如警詢時明確提及性交地點包括被告楊梅之住處，惟於本院審理時已明確證述亦有於被告楊梅住處發生性交行為無誤（見本院侵訴字卷第26頁），且證人溫○○尚證稱被告與甲○性交地點亦包括甲○住處等語，可見甲○於檢察官偵訊時或本院審理時，確有因記憶不清而未能就地點詳為說明之情形，然不能依此逕認甲○陳述有刻意虛構之情事。又甲○就被告刺青部位於警詢及檢察官偵訊中之陳述雖亦有不一，惟被告於檢察官偵訊時已自承：我在家都只穿四角褲，甲○常看到等語明確（見偵卷第61頁），可見被告就甲○看過其身上刺青乙情並無爭議，則甲○就被告刺青部位陳述不一甚或有誤，顯係記憶不清所致，亦非有意為不實之陳述。另觀諸辯護人所提甲○於網路上發表文章之列印資料（見本院審侵訴字卷第32-35頁），其內容僅係甲○與被告分手後所為之情緒發洩，並無何表示欲誣指被告之字句，且關於被告有與甲○發生性交為乙事，甲○之父及同學羅○○係於被告仍與甲○交往時即自甲○處得知，並非甲○與被告分手後始向渠等提及此事，業如前述，亦徵甲○並非事後始捏造上開事實。從而，辯護人辯稱甲○之證述不實云云，尚無可取。
㈥關於被告與甲○性交次數之認定：
⒈甲○於檢察官偵訊時證稱：我與被告99年11月底正式交往，
同年12月份左右發生性關係，一直到100年10月分手，交往期間假日會到被告家住，當時就都有發生性行為（見偵卷第54-55頁），復於本院審理時證稱：我是99年12月上旬到被告桃園住處第一次發生性行為，是在100年9月與被告分手，一星期一定會有一次性交行為，但因為我可能會待在他家
3天，所以會連續發生性行為，可能有2、3次等語（見本院侵訴字卷第24、25頁）。而參諸被告於審理時雖供稱：我與甲○交往期間是99年12月間至100年4、5月間等語（見本院侵訴字卷第114頁反面），惟於警詢時則供承：我約從99年11月左右開始與甲○交往，直到100年8月份左右才真正分手等語（見第6-7頁），且酌以證人溫○○於100年7、8月間尚有見聞被告與甲○進入房間發生性交行為等情，以嚴格證明及有疑以有利被告之認定標準，應認被告與甲○交往並發生性交之期間係自99年12月某日至100年8月某日止。起訴書所載被告與甲○發生性交期間為自99年12月起至
100年8月底止，依上說明，應予更正。⒉依甲○前揭證述，其與被告交往期間，一星期內雖亦可能與
被告發生2至3次性交行為，然甲○既無從確認各次性交確切時間，以有利於被告之方式認定，應以一星期發生一次性交行為之頻率認定。又99年12月及100年8月，因無從確認第一次及最後一次性交時間，亦應以有利被告方式認定，上開月份各以1次認定，其餘月份因甲○多為假日期間與被告發生性交行為，故以各該月分週末次數為計算標準。是以，被告自99年12月起至100年8月止，與A性交行為共計33次（即99年12月1次、100年1月5次、100年2月4次、10
0年3月4次、100年4月5次、100年5月4次、100年
6月4次、100年7月5次、100年8月1次）。㈦起訴書所載犯罪事實已特定為被告與甲○交往期間所為之性
交行為，就發生性交地點，起訴書雖僅記載桃園縣桃園市○○○路○段○○○號12樓之1居處房間，惟經蒞庭檢察官於10
2年11月27日當庭增列被告位於桃園縣楊梅市○○路○○○巷○號9樓住處房間亦為性交地點（見本院侵訴字卷第93頁反面），本院依證人溫○○前揭證述，補充甲○位於桃園縣平鎮市家中之房間亦為性交地點，一併審理，附此敘明。
二、綜上所述，被告及辯護人辯詞均不足採信，本案事證明確，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑㈠查甲○係00年0月生，有其年籍資料在卷可考，於被告與其
發生性交行為時，均為14歲以上未滿16歲之女子，被告明知甲○為14歲以上未滿16歲之女子，竟仍與之為性交行為共計33次，核被告所為，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。被告自99年12月某日起至10
0年8月某日止之時間，不同時、地各別為33次上開犯行，係不同之犯意，不同之行為，應分論併罰，起訴意旨認被告應認以單一犯意之接續犯，容有未洽。又被告所犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，雖係對於未滿18歲之少年故意犯罪，然因刑法第227條第3項之規定，已將「對於14歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項前段規定加重其刑，附此敘明。㈡公訴意旨雖認本件被告構成累犯而應加重其刑云云。惟查，
被告固有95年間因傷害致死案件，經本院以95年少重訴字第
1號判處5年6月確定，於99年1月5日獲准縮短刑期假釋出監並付保護管束，於99年12月17日保護管束期滿，視為執行完畢之科刑暨執行記錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參，惟按少年受第29條第1項之轉介處分執行完畢2年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免3年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告。少年法院於前項情形應通知保存少年前科紀錄及有關資料之機關，將少年之前科紀錄及有關資料予以塗銷，少年事件處理法第83條之1第1項、第2項定有明文，是被告於上開案件之身分為少年而有少年事件處理法之適用，其刑之執行完畢3年後，視為未曾受刑之宣告而應將前科紀錄予以塗銷，則本件自無生累犯應加重其刑之問題，是上開公訴意旨尚有未合，附此說明。
㈢爰審酌被告知悉被害人甲○未滿16歲，年輕懵懂，對於性自
主權之觀念尚未健全完備，仍對之為性交行為，對於甲○之身心健康與人格發展均有不良影響，且犯後矢口否認犯行，至本院言詞辯論終結時，仍未與取得甲○及家人原諒，兼衡其為高中肄業，與甲○為性交行為時，為男女朋友，並未施以不當手法誘騙甲○發生性交行為，且與甲○交往並發生性交之事，當時已為甲○父親知悉、容忍等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，審酌被告犯行雖高達33次，惟上開犯行均係在其與甲○為男女朋友期間所為，所為各次犯行雖均造成甲○身心健康與人格發展之不良影響，惟對甲○造成之損害，並非同等累計加重，且被告主觀犯意之惡性，亦非各次累計而愈形重大，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰合併定應執行刑如主文所示，以示懲儆。至刑法第50條之規定業經總統於102年1月23日公布修正第1項「增但書部分」及第2項，於同年月25日生效。惟該條之但書規定係得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪（或不得易服社會勞動之罪）；得易服社會勞動罪與不得易科罰金之罪（或不得易服社會勞動之罪）定執行刑之規定，授與受刑人之聲請權，惟本件被告各次犯行無論法定刑或宣告刑均屬不得易科罰金之罪之罪刑，與該規定尚屬有間，即毋庸為新舊法之比較適用，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第227條第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官錢明婉到庭執行職務。
中華民國103年1月22日
刑事第十四庭審判長法官鍾雅蘭
法官朱家寬法官郭俊德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡竺君中華民國103年1月23日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。