裁判字號：臺灣彰化地方法院103年訴字第1050號民事判決
裁判日期：民國105年02月26日
裁判案由：遷讓房屋
臺灣彰化地方法院民事判決103年度訴字第1050號原告祭祀公業 張獅 、 張榜士 法定代理人 張東洋 訴訟代理人 林世祿 律師複代理人 江欣鞠 被告 張錫坤
張錫平 張錫權 上三人共同訴訟代理人 陳世煌 律師上三人共同複代理人 陳偉展 律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，本院於民國105年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。民事訴訟法第168條定有明文；惟按第168條、第169條第1項及第170條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。但法院得酌量情形，裁定停止其訴訟程序。同法第173條亦有明文。查本件原告祭祀公業張獅、張榜士於104年3月29日選任 張義隆 為管理人，此有原告104年10月28日所提陳報狀可參（見本院卷第182頁），然原告既委任律師為其訴訟代理人，依據最高法院100年度台上字第250號民事判決，及台灣高等法院暨所屬法院67年度法律座談會審查意見與研討結果均認為：
依民事訴訟173條規定自不適用同法第168條有關當然停止之規定，本院認其既已委任律師為訴訟代理人，並無裁定停止其訴訟程序之必要，縱未經承受訴訟，仍可進行言詞辯論，且本於言詞辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張:㈠如附圖編號A所示房屋「清和堂」，面積94.30平方公尺（下
稱系爭房屋）為未辦保存登記建物，坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○號土地上。乃原告約於民國10年左右興建，一直用於祭祀及集會之用，但因派下員 張永順 即被告之父以該地乃另一公業所有要求，而原告亦有此計劃，但一直未解決，93年間被告之父張永順又在原告派下員大會要求搬遷，但後來被告等即將該屋翻修，並占為其等才能使用，今因公業委員認為不公平而連署要求管理人催討，故不得已依民法第767條提起本訴。
㈡原告祭祀公業並未從系爭房屋搬離，是被告等人之被繼承人
張永順直接進入系爭房屋化掉大公即原告張獅、張榜士的公媽牌，被告對於系爭房屋係無權占有。原告曾向被告借用系爭房屋之庭院辦過派下員大會，且起訴狀證物四之譯文內容為張永順於93年3月28日派下員大會所述。證人 張士豐 與被告乃同房，同為系爭土地所有權人公業之派下，無偏袒之可能，證人 張振德 為系爭公業之前管理人 張火炎 之子，其父替公業蓋公祠乃當然為事實。又證人 張徽鑑 乃被告聲請之證人，因懼派被告威勢力，其證詞會有所保留，但由其證詞也可知張獅及張榜士乃在系爭房屋祭祀，其亦證稱公媽牌寫的是第10、11代祖先，故證人所言皆可證原告之主張為真實。
㈢並為訴之聲明:⒈被告等應將坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○
○號土地上如附圖所示編號A部分，面積94.30平方公尺清和堂房屋返還原告。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯:㈠座落彰化縣○○鄉○○○段○○○○號土地雖為祭祀公業張信
宗所有，惟從原告77年9月20日派下員大會會議紀錄中主席報告固記載：「本公業祠堂因年久失修、破損，急需擇地建設新祠堂以慰列 祖列宗 在天之靈」，但並未有被告之被繼承人張永順以該地為另一公業所有要求遷走之記載，原告所稱並無證據可證明。
㈡原告另稱93年間被告之父張永順又在原告派下員大會要求搬
遷云云等語言，並以錄影光碟為證，然依原告起訴狀稱該房屋約在民國10年左右興建，張永順是民國00年出生，張永順6歲時其父 張清安 死亡，縱系爭房屋確為原告民國十年所建，張永順當時尚未出生不可能知道，張永順6歲父親就死了，也無法自其父親那裡聽到。張永順所言，顯然是道聽塗說，無法信為實在。更何況其亦談到：公祠事實是張獅、張榜士的，還是 張信宗 的，去公所查就知，不必懷疑什麼什麼。」可見其亦不確定，張永順又稱：事實上公祠要趕快建築，蓋好公廳遷移過去，你們要來拜幾點的，或是拜晚上12點的，我不會干涉，最好快蓋好，公廳遷移過去，我的責任也可以放下」等語，可見，公祠非原告所有，而是祭祀公業張信宗所有，否則，怎容祭祀公業張信宗派下張永順催促趕快蓋好公廳搬過去？對於起訴狀證四之錄影錄音譯文，為原告所作，難以信為真正，縱其內容為真正，原告謹執93年3月28日之錄音譯文，遽以推論系爭祠堂為其所有，應無可採。又依93年管理人、保管人、監交人共同具名之「祭祀公業張獅、張榜士資料移交清冊」，並無任何系爭房屋原告有所有權之證明資料，足見系爭房屋並非原告所有。○○○鄉○○○段○○○○號土地，重測前為瓦䃌厝段272地號，依業主權保存登記申請書及土地台帳謄本記載（武西堡瓦）厝庄272番地既記載為（建物敷地），又為管理人 張榮異 之住所。可見，系爭座○○○鄉○○○段○○○○號上之房屋，確為祭祀公業張信宗所有，並非原告所有。又於95年11月29日被告張錫坤與 包商陳篡 地訂立「張家祖厝新建工程合約書」，修建系爭祖祠，當時包括原告均無人有意見。原告於今再主張後來被告等即將該屋翻修，並占為其等才能使用云云，實難謂合理。
㈢依張獅、張榜士祭祀公業93年派下員大會手冊第19頁記載，
該祭祀公業共有13筆土地（證五），既然祭祀公業自有土地這麼多，怎可能將其祭祀之祖祠建於祭祀公業張信宗之土地。又系爭建物是被告三人祭祀「祭祀公業張信宗」祖先之祖祠；而張獅、張榜士祭祀公業每年均在「埔心公墓 孝思堂 」祭祀，有派下員大會101、102、103年開會通知、103年孝思堂祭拜簽到簿、104年孝思堂祭祀照片可佐，原告所稱其約在民國十年左右興建，一直用於祭祀及集會之用云云，顯屬不實，該祖祠非原告所有，原告並未使用該祖祠祭祀，該祖祠為祭祀公業張信宗所有，為祭祀公業張信宗祭祀之用。
㈣原告所述證人張士豐，均為原告公業之派下，非為祭祀公業
張信宗之派下，原告卻謂與被告同樣跨二個公業之派下云云，亦與事實不符。○○○鄉○○○段○○○○號土地謄本記載，所有權人祭祀公業張信宗，管理人為張榮異。依其記載，管理人張榮異為派下，也可能為設立人。又依39年7月19日之土地台帳謄本記載，先載「業主張榮異」，後改為「業主張信宗」、管理人「彰化廳武西堡瓦厝庄張榮異」。可見，武西堡瓦「厝庄290番地、272番地」，業主原為「張榮異」，土地原為張榮異所有，後改為「張信宗」，依業主權保存登記申請書記載，該二筆地為「業主公業張信宗」，張榮異所有系爭二筆土地，變為公業張信宗所有，而所有人張榮異變為管理人，可證祭祀公業張信宗為張榮異所設立，縱使原告所提103年7月11日委員會議錄音譯文為真正，然依其記載，張錫坤稱：「我們那些公媽龕，都屬於我們六房的，十一世英宗十二世那是大鑑，那部分是我們六房的，我們私柱房的、公媽龕是我們的，是我們六房、十一世英宗、十二世大鑑以下的」，可見，縱使張永順有化掉公媽龕，亦是化掉自己之公媽龕，並非原告之公媽龕。原告僅以張永順化掉公媽龕，遽以推論被告占用系爭建物乃未經原告同意云云，難謂合理。如前所述，原告共有13筆土地，有幾千萬存款，且祖祠興建耗資不小，又系爭祖祠所在，為祭祀公業張信宗僅有之土地，絕不可能僅因幾位祭祀公業張信宗派下，同為原告公業之派下，就將祖祠建在他公業之土地上，又為他公業派下可能同意。
㈤原告公業曾借用「祭祀公業張信宗」系爭祖祠前之院子開會
，原告卻謂「祖祠被佔，仍要祭祀，故才改地點，否則起訴狀證物三之開會地點即在系爭建物清河堂、張獅、張榜士祭祀公業並未從系爭建物搬離，是被告等人直接進去建物，將相關的神祖牌焚毀」，原告所稱祖祠被佔，然尚乏證明，足以證明祖祠為其所有，亦乏證據，足以證明渠在系爭祠堂祭祀，況原告公業幾百人，祖祠若為其所有，怎可能僅為被告佔用，即改地點在公墓的孝思堂祭祀，可能嗎？又原告承認渠並未自系爭建物搬離，其留下那些東西？為何未搬離而不繼續在該建物祭祀？原告從未在該建物祭祀，故其神主牌不在系爭建物，張永順也不可能焚毀其神主牌。
㈥證人 張國煌 證人的祖先沒有跟他提過是何人建築，故其根本
不知道房子是何人的，應屬實在。證人張國煌證述並非實在，其所述實際上系爭建物是誰的他不知道，雖其以曾住那裏並申請用電判斷係祭祀公業張獅、張榜士所有云云，縱認其確實曾住、曾申請用電，然住、申請用電與所有權之誰屬無關，證人為祭祀公業張獅、張榜士之派下，其判斷顯然偏頗，不足採信，況35年 張徽金 所提出之台灣省土地關係人繳驗憑證申報書所附之戶籍謄本，在台中縣員林區坡心鄉○○村000○地號設籍者，均為公業張信宗之派下，並無證人張國煌之父親、祖父等人，且張國煌之祖父 張順交 設籍在台中廳武東堡陳厝厝庄314番地，並非設籍在本件系爭房屋之座落之土地，更見證人張國煌所述不實在。又證人張國煌所述拜拜的證詞不可採，蓋因拜拜時候係先拜大公，其他的祖先放在旁邊，奉祀在系爭房屋之神祖牌位，是祭祀公業張信宗之神祖牌位，是小公的，證人張國煌卻謂：因為這是大公的，顯然不實。又裡面確實沒有證人張國煌之祖先，因此，縱其有前往祭祀，也不能據此推論系爭建物為祭祀公業張獅、張榜士所有。另從證人張義隆所述可知證人不知道系爭房屋是何人蓋的，只知道是姓張的祖先的，因此，其證詞自不足以證明系爭建物與原告有何關係。證人張國煌、張義隆為原告之派下，其證詞難免偏頗。且其均不知道系爭建物為何人所建、何人所有，縱其自行推測、判斷系爭建物為原告所有云云，亦不足採信。證人 張銘鑰 所述可知，證人張銘鑰、 張徽星 根本不知道系爭房子是何人蓋的。證人張徽星證稱：我父親那一輩的人就說是張火炎蓋的，我是不知道，那是日據時代蓋的，我那時候是小孩子，怎麼會知道是誰蓋的。然依日治時期土地登記簿記載，張火炎係明治45年4月20日始被選任為管理人。又依明治四十二年八月二日業主權保存登記申請書，272番地即記載「建物敷地」，系爭建物於明治42年以前即建，自不可能於明治45年始擔任管理人之張火炎所建。證人張徽星證稱系爭建物是張火炎所建，顯非實在。證人 張徽鏗 是擔任委員，因為張東洋稱有有利的證據，所以才連署，經張錫坤提示有關證據後，認為沒有證據足以證明系爭建物是原告所有，所以才撤回連署。其連署書不能作為原告有利認定之依據。
㈦並為答辯聲明:⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第173頁反面）：㈠系爭標的位於彰化縣○○鄉○○○段○○○○號之祭祀公業張信宗所有之土地，面積94.30平方公尺。
㈡系爭標的現由被告等三人管理使用。
㈢祭祀公業張獅、張榜士曾於92年7月27日使用系爭標的之庭院召開派下員大會。
㈣被告等三人為張永順繼承人。
四、兩造爭執事項（見本院卷第173頁反面）：㈠系爭標的是否由原告建造並所有？張永順是否有化掉大公即
原告張獅、張榜士的公媽牌？㈡被告對於系爭標的是否無權占有？㈢起訴狀證物四之譯文內容是否均為張永順於93年3月28日派
下員大會所述？
五、得心證之理由:㈠原告起訴主張：系爭房屋為未辦保存登記建物係原告約於民
國10年左右興建，一直用於祭祀及集會之用，但因派下員張永順即被告之父以該地乃另一公業所有要求，於93年間被告之父張永順又在原告派下員大會要求搬遷，嗣被告等即將該屋翻修，並占為己用，今因公業委員認為不公平而連署要求管理人催討，爰依民法第767條規定提起本件訴訟。被告則以：原告無法證明其為系爭建物之所有權人，又系爭祖祠所在，為祭祀公業張信宗僅有之土地，絕不可能僅因幾位祭祀公業張信宗派下，同為原告公業之派下，就將祖祠建在他公業之土地上，被告等亦非無權占有等語為辯。基於兩造上開主張及答辯，本件自應探究原告究竟是否為系爭房屋之所有權人？以及被告等是否無權占有系爭房屋？㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實，有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文。本件上訴人主張係依所有物返還請求權關係請求，自應就系爭建物為所有權人之事實，負舉證責任。上訴人未能舉證證明其對系爭房屋有所有權，是其本於所有物返還請求權關係請求被上訴人返還系爭建物，即屬無理，不應准許（臺灣高等法院86年度上易字第135號民事判決參照）。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，亦為民法第767條第1項前段所明定，則原告據此提起本件訴訟，就其為系爭建物所有權人之權利發生要件，依據民事訴訟法第277條規定意旨及法律要件分類說（或稱規範說）之舉證責任分配理論，應由原告舉證證明其確為系爭房屋之所有權人，自不待言。此外，查系爭市場房屋並未辦建物所有權第一次登記，須出資之原始建造人始能取得所有權。是以現占有人必直接或輾轉自原始建造人處受讓該房屋，始得認其有事實上處分權。原審未遑詳查系爭市場房屋之原始建造人為誰，上訴人是否直接或輾轉自原始建造人處受讓該房屋，即以上訴人為系爭房屋現占有人，其等使用、收益有年，又別無他人出面主張或行使權利為由，逕認上訴人對系爭房屋有事實上之處分權，不免速斷（最高法院97年度台上字第2158號民事判決參照）。基此，因系爭房屋為未辦第一次保存登記建物，僅其起造人為所有權人，原告自須證明其為系爭房屋之起造人，使得認為其為系爭房屋之所有權人。
㈢對此，雖原告聲請傳喚張國煌、張義隆、 張銘爚 、張徽星、
張世豐 、張振德、張徽鏗等人到庭作證，惟證人張國煌到庭證稱：「（問：你是否知道清河堂這間房子究竟是何人的？）我不了解...」等語（本院卷一第246頁）、證人張義隆到庭證稱：「（提示起訴狀證物五照片問：照片中清河堂是何人所有？）自我出生開始就知道這是舊公廳...舊公廳是何人蓋的我不知道...」等語（本院卷一第248頁）、證人張銘爚到庭證稱：「（提示起訴狀證物五照片問：照片中清河堂是何人所有？）...何人所有我不知道...」等語（本院卷二第28頁）、證人張徽星到庭證稱：「（提示起訴狀證物五照片問：照片中清河堂是何人所有？）這是以前祭祀公業管理人張火炎在他擔任管理人任內所蓋的。」及「（你如何知道是 張火研 所蓋的？）我父親那一輩的人就說是張火炎蓋的，我是不知道，那是日據時代蓋的，我那時候是小孩子，怎麼會知道是誰蓋的。」等語（本院卷二第28頁反面、第29頁）、證人張振德到庭證稱：「（提示證物五照片問：照片中清河堂是誰所有？）日本時代沒有登記是誰的，照我所知是我父親張火炎所蓋的，也是第一任管理人。」（本院卷二第50頁反面）及證人張徽鏗到庭證稱：「（你認為清河堂到底是不是祭祀公業張獅、張榜士的？）我無法認定。」等語（本院卷二第52頁反面），其等證詞至多僅提到為管理人張火炎所蓋，惟均尚不足證明系爭房屋之起造人為原告，且系爭房屋究竟為何人興建，均非上開證人親身見聞之事項，多為其等輾轉得知之傳聞，自無從依其等之證詞認定系爭房屋之所有權人為原告。
㈣且系爭房屋坐○○○鄉○○○段○○○○號土地，自日據時代
之明治42年即登記為祭祀公業張信宗所有，則何以系爭房屋建築於上開土地上，起造人與所有權人即祭祀公業張信宗間之關係為何？兩者間有何約定？或甚至土地所有權人祭祀公業張信宗是否即為系爭房屋之所有權人或事實上處分權人？由祭祀公業張信宗為上開土地所有權人此點觀之，此等推論均非毫無可能，自不得僅依原告或其派下員片面主張，或曾為原告之祭祀祠堂等事實，即遽認原告為系爭房屋之所有權人。更何況系爭房屋先前年久失修，原所有權人是否業已拋棄權利，亦非毫無可能，且於95、96年間，經被告張錫坤以205萬6千元之價款發包重新整修後，業已呈現全新風貌，此並有系爭房屋照片（本院卷一第16頁、第118、119頁）及張家祖厝新建工程合約書（本院卷一第48頁），則被告等因此對系爭房屋即非無任何權利可資主張，而難認其等係無權占有系爭房屋。
㈤末按對未登記之不動產肯認有事實上處分權，乃係實務上之
便宜措施，然事實上處分權究非所有權，能否類推適用所有權之物上請求權之規定，亦非無疑（最高法院95年度台上字第94號民事判決參照）。本件並無證據證明原告為系爭房屋之起造人，自難認其為系爭房屋之所有權人，此業經認定於前，則原告充其量僅可能享有系爭房屋之事實上處分權，惟揆之上揭判決意旨，仍無從依據民法第767條第1項前段規定主張所有物返還請求權，更遑論本件亦無證據證明其為系爭房屋之事實上所有權人，故原告既無法證明其為系爭房屋之權利人，基於舉證責任分配之法則，自應為不利於原告之認定，而認為原告請求為無理由。
六、綜上所述，原告本於所有物返還之法律關係，訴請判決如其聲明欄所示，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回即失所依據，不予准許，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國105年2月26日
民事第三庭法官林于人以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年3月1日
書記官翁美珠