裁判字號：臺灣高等法院98年再易字第76號民事判決
裁判日期：民國98年07月30日
裁判案由：給付貨款
臺灣高等法院民事判決98年度再易字第76號再審原告嵩讚企業股份有限公司法定代理人甲○○○訴訟代理人 蔡調彰 律師再審被告微風數位科技股份有限公司法定代理人乙○○上列當事人間因給付貨款事件，再審原告對於中華民國97年11月18日本院95年度重上更㈠字第50號判決確定部分，提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審之訴訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告起訴主張：再審被告於民國（下同）90年4月25日、90年10月5日與再審原告分別簽訂雞尾酒活力鮮體錠經銷合約書與雞尾酒活力餐包經銷合約書，提供「雞尾酒活力鮮體錠」、「 喬植 雞尾酒活力餐包」（共有「美式玉米濃湯」、「法式蘑菇焗湯」、「日式草莓果子」三種口味），其外盒標示於再審原告經銷販賣後，即遭臺北市政府衛生局於90年11月2日查緝，並經行政院衛生署91年1月10日食字第0900077965號函認定有標示不實，未符食品衛生管理法規定及整體表現涉及誇大、易生誤解之情；其後，該衛生局又就「喬植雞尾酒活力餐包」中「法式蘑菇焗湯」、「日式草莓果子」口味，以91年7月10日北市衛七字第09142848200號行政處分書處再審被告罰鍰新臺幣（下同）3萬元，並應於處分書到30日內將產品回收改正，詎再審被告竟起訴請求再審原告給付已回收且不能販售之商品貨款，本院95年度重上更㈠字第50號民事判決（下稱原確定判決）認定關於「喬植雞尾酒活力餐包」中「美式玉米濃湯」之產品，並未經主管機關認定其標示違反食品衛生管理法第19條第1項規定，而為罰鍰之處分或命限期回收改正，且有致再審原告不能繼續販賣之情事，因而判命再審原告應給付該部分之貨款22萬8,005元，並經最高法院98年度臺上字第886號判決（下稱最高法院判決）駁回再審原告就該部分之上訴而確定。惟「美式玉米濃湯」之外盒標示雖未經查獲而未遭處罰，但如未經回收改正亦不得販售，否則依食品衛生管理法第19條第1項規定，一經販售即遭明知故犯之重處，原確定判決竟認已回收之「美式玉米濃湯」不構成不完全給付，駁回再審原告給付已回收不能販售之「美式玉米濃湯」貨款22萬8,005元之上訴，顯有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規錯誤」之再審事由；且再觀之行政院衛生署92年4月8日食字第0920020656號函（再證五）、臺北市政府衛生局92年11月5日北市衛七字第09236995800號函（再證九）、再審被告函報臺北市松山區衛生所（再證十）、基隆市衛生局93年4月6日基衛食壹字第0930004561號函（再證十六）、行政院衛生署98年3月30日衛署食字第0980008347號函（再證十七）之各項證物，如經斟酌，亦足以認定本件「美式玉米濃湯」雖因已回收而未經查獲處罰，但仍屬不得販售之產品，再審原告不可能違法再行販售，顯見再審被告所售產品已構成不完全給付，原確定判決竟以「未經主管機關以其標示違反食品衛生管理法規定限期命回收改正或科處罰鍰」，令再審原告仍需給付貨款，足見再審原告自得因上開證物而受較有利益之裁判，是原確定判決亦有民事訴訟法第496條第1項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，且經斟酌可受較有利益之裁判」之再審事由，為此聲明：㈠請求廢棄原確定判決
主文第三項駁回再審原告其餘上訴及負擔第二審，及發回前第三審訴訟費用；㈡上項廢棄部分，請求判決駁回再審被告第一審之訴及假執行之聲請；㈢再審訴訟費用及前審第一、
二、三審訴訟費用，除確定及減縮部分外，由再審被告負擔。
二、本件應審究者為原確定判決是否有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之再審事由？㈠再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款
「適用法規顯有錯誤」之再審事由，並提起再審之訴為無理由。
⑴按第二審判決經第三審法院以實體上之理由維持或廢棄改
判者，當事人雖得依據民事訴訟法第496條第1項第1款至第13款事由，對於第三審判決提起再審之訴，如捨第三審判決僅對第二審判決聲明不服，則為法所不許。蓋僅對第二審判決提起再審之訴，並不能使第三審判決失其效力，自難達其再審之目的；「第三審法院以第二審法院之判決認事用法均無不當而維持第二審判決者，當事人如以適用法規顯有錯誤或判決理由與主文顯有矛盾為由提起再審之訴，僅得對第三審判決為之。若捨第三審判決僅對第二審判決提起再審之訴，則為法所不許」（最高法院72年度臺上字第3563號判決、72年度臺再字第34號裁定參照）。
⑵本件再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項
第1款規定之再審事由，而對之提起再審之訴。惟最高法院既於98年5月21日就兩造對原確定判決之上訴作成實體判決，依上開說明，再審原告僅對本院原確定判決提起再審之訴，並未對最高法院判決聲明不服，不能使最高法院判決失其效力，自難達其再審之目的。是再審原告依本款再審事由對原確定判決提起再審之訴，為無理由，應予駁回。
㈡原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第13款本文所指
「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，且經斟酌可受較有利益之裁判」之再審事由。
⑴按當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再
審之訴對於確定終局判決聲明不服。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。所謂「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」者，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此不能使用，現始得使用者而言（最高法院32年度上字第1247號判例意旨參照）。是事實審言詞辯論終結前未存在之證物，或已存在並能利用而不提出，或已提出之證物，均不得據為本款之再審理由（最高法院77年度臺上字第776號判決參照）。
⑵本件再審原告主張原確定判決具有民事訴訟法第496條第1
項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，且經斟酌可受較有利益之裁判」之再審事由云云，無非以再證五、再證九、再證十、再證十六、再證十七等函為據，惟其中關於再證五、再證九、再證十、再證十六部分，再審原告業於前訴訟程序中提出（見前訴訟程序本院95年度重上更㈠字第50號卷㈡第109頁、卷㈠第38、39、42頁），揆之前揭說明，自不得據為該款之再審理由；至於再證十七部分係於98年3月30日由行政院衛生署作成，顯為前訴訟程序言詞辯論終結（97年11月4日）後，始行製作，此等在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前尚未存在之證物，本無所謂發現或得使用新證物可言，依上說明，亦不得以之為再審理由。是再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，亦無足取。
三、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。綜上所述，本件再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之再審事由，提起再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
四、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依民事訴訟法第502條第2項、505條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年7月30日
民事第十五庭
審判長法官林恩山
法官黃國忠法官郭松濤正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年7月31日
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