臺灣高等法院98年度重上更(二)字第81號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年重上更(二)字第81號民事判決

裁判日期：民國99年03月02日

裁判案由：給付貨款

臺灣高等法院民事判決98年度重上更㈡字第81號上訴人嵩讚企業股份有限公司法定代理人甲○○○訴訟代理人 蔡調彰 律師被上訴人微風數位科技股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 洪堯欽 律師
劉健右 律師上列當事人間給付貨款事件，上訴人對於中華民國92年9月30日臺灣臺北地方法院92年度訴字第149號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於民國99年1月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過新台幣叁佰零伍萬壹仟陸佰肆拾捌元，及自民國九十一年九月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之先、備位之訴，及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔十分之八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由被上訴人於原審起訴主張：兩造於民國（下同）90年4月25日
簽訂雞尾酒活力鮮體錠經銷合約書（下稱系爭鮮體錠經銷契約），再於90年10月5日簽訂雞尾酒活力餐包經銷合約書（下稱系爭活力餐包經銷契約）（以上二契約合稱系爭經銷契約），由伊提供鮮體錠、活力餐包予上訴人銷售，經上訴人於90年12月訂購鮮體錠1,824盒（未稅單價572.222元），伊已於90年12月24日交付；上訴人另訂購鮮體錠4,176盒（未稅單價572.222元）及草莓果子、玉米濃湯、蘑菇焗湯活力餐包各1,200盒（未稅單價90.4762元），伊已於90年12月28日交付鮮體錠1,008盒、於90年12月31日交付鮮體錠1,200盒、於91年1月2日交付鮮體錠1,728盒、於91年1月4日交付鮮體錠240盒，及於91年1月24日交付上開活力餐包；上訴人再於91年4月訂購玉米濃湯活力餐包1,200盒（未稅單價90.48元），伊已於91年4月15日交付。上訴人應分別於91年4月30日、5月31日、8月31日支付貨款共計新台幣（以下同）4,061,005元（3,867,622元，加5%營業稅193,381元），竟遲至91年10月始簽發發票日91年10月31日，面額114,005元、3,947,000元之支票各一紙（下稱系爭支票）予伊，且伊屆期提示，均遭退票，爰先位依系爭經銷契約，請求上訴人給付4,061,005元，及自91年9月1日起至清償日止按年息5%計算之利息，備位依票款給付請求權，請求上訴人給付4,061,005元，及自91年10月31日起至清償日止按年息6%計算之利息，伊併願供擔保，聲請宣告假執行等語。至被上訴人於原審對德匯興業股份有限公司（下稱德匯公司）起訴部分，已敗訴確定，附此敘明。
上訴人以：被上訴人未與 劉伯恩 醫師合作銷售鮮體錠、活力餐
包，違反系爭經銷契約第1條，及維護產品形象、品質之從給付義務，伊已於91年10月4日、91年11月1日為解除契約之意思表示；鮮體錠非由東阪國際有限公司（下稱東阪公司）進口、被上訴人提供之鮮體錠包裝盒未記載分裝製造商金佳鋒食品股份有限公司（下稱金佳鋒公司）分裝製造，均違反系爭鮮體錠經銷契約第1條及食品衛生管理法第21條；被上訴人提供之鮮體錠包裝盒註明「本產品已投保第一產物新台幣1,000萬產品責任險」、「保單號碼1000字第90PR0036號」字樣，但提出之保險單卻顯示被保險人為東阪公司，被保險產品名稱為「雞尾酒活力纖體錠」；被上訴人提供之活力餐包包裝未標示製造商名稱、地址，違反食品衛生管理法第17條第4款；臺北市政府衛生局（下稱北市衛生局）於90年11月2日查獲活力餐包、鮮體錠之外盒標示誇大不實，再於91年7月10日依食品衛生管理法第19條處被上訴人罰鍰，並命於30日內回收改正，致伊無法繼續銷售，經伊催告被上訴人回收改正，被上訴人未置理，且各該纖體錠、活力餐包已逾有效期限，伊不得不銷毀鮮體錠9,647盒、活力餐包8,085盒，故伊已為解除契約之意思表示，且被上訴人應依民法第227條第1項準用民法第226條第1項、民法第360條前段等規定，賠償伊因銷毀所生損害7,844,243元（明細見更㈡卷第124頁），伊得主張與被上訴人主張之貨款債權抵銷，並於被上訴人賠償該損害前，拒絕給付貨款等語，資為抗辯。
原審判決被上訴人對上訴人提起之先位之訴勝訴，並為附條件
之准、免假執行宣告。上訴人提起上訴，經本院以95年度重上更㈠字第50號判決：㈠原判決除確定部分外，關於命上訴人給付按3,833,000元自95年6月13日起至清償日止以年息5%計算利息部分，及該部分假執行之宣告廢棄；㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回；㈢其餘上訴駁回；㈣原判決所命上訴人應給付被上訴人3,833,000元部分，於被上訴人賠償上訴人3,833,000元之同時為之。兩造均就不利部分，提起上訴，經最高法院以98年度台上字第886號判決：㈠原判決關於駁回被上訴人請求上訴人給付按3,833,000元計算自民國95年6月13日起至清償日止利息之訴、駁回上訴人就命其給付3,833,000元及自民國91年9月1日起至95年6月12日止利息之上訴，及命同時履行暨各該訴訟費用部分廢棄，發回本法院；㈡上訴人其他上訴駁回（即原審判命上訴人給付玉米濃湯活力餐包2,400盒之含稅貨款共計228,005元，及自91年9月1日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，已告確定，本判決爰就此部分不作論述）。被上訴人於本件更審程序，撤回一部起訴（即磨菇焗湯、草莓果子活力餐包各1,200盒之未稅貨款217,142元及其利息部分，見更㈡卷第138、163頁），是原判決主文第1項命上訴人給付之金額減縮為3,843,863元（4,061,005-217,142）及其利息。上訴人於本件更審之上訴聲明為：㈠原判決除確定部分外廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
兩造不爭執之事項：
㈠兩造於90年4月25日簽訂系爭鮮體錠經銷契約，約定被上訴人
授權上訴人自90年4月25日起至93年4月24日止期間為鮮體錠之經銷商，由上訴人向被上訴人下單訂購，並在授權區域經銷。有被上訴人提出系爭鮮體錠經銷契約（原審卷15至17頁）可稽。
㈡兩造於90年10月5日簽訂系爭活力餐包經銷契約，約定被上訴
人授權上訴人自90年10月1日起至93年9月30日止期間為草莓果
子、玉米濃湯、蘑菇焗湯等口味之活力餐包之經銷商，由上訴人向被上訴人下單訂購，並在授權區域經銷。有被上訴人提出系爭活力餐包經銷契約（原審卷18、19頁）可稽。
㈢上訴人於90年12月訂購鮮體錠1,824盒（未稅單價572.222元）
，經被上訴人於90年12月24日交付。上訴人再訂購鮮體錠4,176盒（未稅單價572.222元）及草莓果子、蘑菇焗湯活力餐包各1,200盒（未稅單價90.4762元），經被上訴人於90年12月28日交付鮮體錠1,008盒、於90年12月31日交付鮮體錠1,200盒、於91年1月2日交付鮮體錠1,728盒、於91年1月4日交付鮮體錠240盒，及於91年1月24日交付上開活力餐包。上訴人依系爭經銷契約第6條第4項約定，應分別於91年4月30日、5月31日、8月31日支付貨款共計3,833,000元（被上訴人原起訴請求4,061,0
05元，扣除已確定之玉米濃湯活力餐包部分貨款228,005元）（含5%營業稅），但上訴人迄91年10月始簽發系爭支票（發票
日91年10月31日，面額114,005元、3,947,000元）予被上訴人，經被上訴人屆期提示，均遭退票。被上訴人於91年12月12日以台北光武郵局第263號存證信函催告，上訴人亦未置理。有被上訴人提出請款明細表、銷貨單、出貨單、支票、退票理由單、存證信函（原審卷20至32頁）可稽。
㈣被上訴人因鮮體錠、活力餐包涉違反食品衛生管理法情形，遭抽查、處分及上訴人銷毀之過程：
⒈北市衛生局於90年11月2日在台北市○○○路○段○○○號「統一
事業股份有公司台北市第一分公司」抽查發現鮮體錠如原審卷第47頁之外盒標示，及草莓果子、蘑菇焗湯活力餐包之外盒標示，涉嫌違反食品衛生管理法，於90年12月11日以北市衛七字第9025743000號函送請衛生署釋示。有上訴人提出之行政處分書（原審卷第219頁）可稽。
⒉台北市松山區衛生所於90年12月18日調查鮮體錠之外盒標示是
否違反食品衛生管理法，經 蔡思淳 代表被上訴人表示「有關『中華民國肥胖學會』、『市立婦幼醫院減肥門診醫師』及產品外盒包裝上之功能參考，本公司已於新版做更正」。提供一盒新版『雞尾酒活力鮮體錠』以供佐證。而本公司已要求經銷商全面回收舊版『雞尾酒活力鮮體錠』，而經銷商已告知陸續回收中，並儘速將全省貨品回收完畢。」。有被上訴人提出之調查紀錄（更㈠卷2第139頁）。
⒊衛生署於91年1月10日以衛署食字第0900077965號函覆北市衛
生局，表示「『喬植雞尾酒活力餐包』外盒標示『經歷..劉伯恩醫師獨家配方建議搭配JOYSLIM食用』整段，整體表現涉及易生誤解。另標示『..雞尾酒活力餐包以『替代午餐為主要訴求』..與市面上餐包最大不同..可搭配高纖麵包或正餐食用..』，經查該品係未經許可為『控制體重取代餐食品』，故不可宣稱其可作為取代餐使用。上開標示均不符食品衛生管理法規定。」、「『雞尾酒活力鮮體錠』外盒標示『長春醫院院長劉伯恩醫師經歷..『肥胖』..劉伯恩獨家配方』整段、『讓您在完全無負擔..回復身體原本正常的機制..』、整體表現涉及誇大、易生誤解」。有上訴人提出之函文（原審卷第218頁）可稽。
⒋北市衛生局本於衛生署之釋示，請被上訴人說明，經蔡思淳代
表被上訴人於91年7月3日說明「有關『雞尾酒活力鮮體錠』外盒標示：『長春醫院院長劉伯恩醫師..經歷..肥胖協會..劉伯恩獨家配方』整段、『讓您在完全無負擔..回復身體原本正常的機制..』違規的部分..本公司在松山區衛生所約談之前就改善，如貴局蒐集的產品中有一包是已改善的。另有關『雞尾酒活力餐包（法式蘑菇焗湯、日式草莓果子）』產品..本公司會立即回收改善..」。有上訴人提出之調查紀錄（更㈡卷第29頁）可稽。
⒌北市衛生局以草莓果子、蘑菇焗湯活力餐包之標示不實，文字
內容涉及易生誤解為由，依食品衛生管理法第19條、第29條第1項第3款、第32條第1項等規定，於91年7月10日以北市衛七字第09142848200號行政處分書，科處被上訴人罰鍰3萬元，並命被上訴人於收到處分書後30日內將上述產品回收改正。有上訴人提出之行政處分書（原審卷第219頁）可稽。
⒍衛生署於92年4月8日以衛署食字第0920020656號函予北市衛生
局，表示「案內產品標示已於91年認屬違反食品衛生管理法規定，請確實查核業者對該產品之回收改正情況，以避免違規產品繼續販售」。有上訴人提出之函文（原審卷第220頁）可稽。
⒎北市衛生局於92年8月29日以北市衛七字第09235512500號函予
上訴人，表示「依食品衛生管理法第29條第1項第3款規定：凡食品標示違反食品衛生管理法第17條、第18條或第19條第1項規定者，除處罰鍰外，應通知限期回收改正，屆期不遵行者沒入銷毀。」。有上訴人提出之函文（更㈡卷第39頁）可稽。⒏北市衛生局於92年11月5日以北市衛七字第09236995800號函予
臺北市松山區衛生所，表示「請貴所再次前往微風數位科技股份有限公司..察看，並瞭解該公司不符食品衛生管理法之產品，是否依據行政院衛生署『回收指引』確實執行及回收情形後報局。」。經台北市大安區衛生所於92年11月28日至上訴人公司查察，上訴人表示草莓果子、蘑菇焗湯活力餐包存放在德匯公司（基隆市○○區○○街○○號）倉庫。台北市大安區衛生所乃於92年12月1日以北市安衛二字第09231085500號函回報北市衛生局。有上訴人提出之函文（重上卷第136頁），及北市衛生局93年4月8日北市衛七字第09332153600號函（重上卷第160至163頁）可稽。
⒐北市衛生局於92年12月23日以北市衛七字第09238121000號予
被上訴人，副本送上訴人、基隆市衛生局，表示：「據大安區衛生所回報本局：其違規產品『喬植雞尾酒活力餐包JOYLUNCH－法式磨菇焗湯』、『喬植雞尾酒活力餐包JOYLUNCH』未放置貴公司所提供之地址（仁愛路4段404號），而於德匯興業股份有限公司（基隆市○○區○○街○○號，TEL:00000000）之倉庫內，依據食品衛生管理法第29條第1項：『標示違反..第19條第1項者，應通知限期回收改正..』故依法上述產品回收改正完竣後才可販售。..副本抄送基隆市衛生局..請依法查處。
」。有被上訴人提出之函文（重上卷第92頁）可稽。
⒑上訴人先後於93年1月6日、93年1月28日向基隆市衛生局申請
會勘銷毀鮮體錠、活力餐包，經基隆市衛生局派員於93年2月4日會勘，計上訴人銷毀鮮體錠9,647盒、活力餐包8,085盒（包括玉米濃湯活力餐包2,975盒、草莓果子活力餐包2,617盒、蘑菇焗湯活力餐包2,493盒）。有上訴人提出之會勘紀錄（重上卷第137、138頁），及北市衛生局93年4月8日北市衛七字第09332153600號函、基隆市衛生局93年4月6日基衛食壹字第0930004561號函（重上卷第160至162、171至184頁）可稽。
㈤上訴人曾依民法第227條第1項準用民法第226條第1項規定，對
被上訴人、劉伯恩起訴請求賠償3,742,016元及其利息，主張略以：基隆市衛生局於93年2月4日銷毀鮮體錠9,647盒、活力餐包8,085盒（包括玉米濃湯活力餐包2,975盒、草莓果子活力餐包2,617盒、蘑菇焗湯活力餐包2,493盒），扣除被上訴人於本案主張之鮮體錠6,000盒、草莓果子及蘑菇焗湯活力餐包各1,200盒、玉米濃湯活力餐包2,400盒，及伊於91年3月4日進貨，尚未付款之活力餐包2,376盒（玉米濃湯、草莓果子、蘑菇焗湯活力餐包各792盒）後，就銷毀之鮮體錠3,647盒、活力餐包909盒部分，伊受有相當於未稅進貨單價依序為980.9523元、180.9524元，共計3,742,016元之損害等語（見95年度重上更㈠字第43號卷第300至311頁、第336頁反面；97年度重上更㈡字第19號卷第149至152頁）。本院以97年度重上更㈡字第19號判命被上訴人應給付上訴人1,085,714元及其利息，駁回上訴人其餘上訴，理由略以：北市衛生局以蘑菇焗湯、草莓果子活力餐包之外盒標示違反食品衛生管理法為由，於91年7月10日以北市衛七字第0914284800號行政處分書，處被上訴人罰鍰3萬元，並令其於收受處分書後30日內回收改正，但被上訴人未及時改正，致上訴人不能繼續銷售，且該產品於有效期間屆期後已被銷毀，無改正之可能，上訴人得依民法第227條第1項準用民法第226條第1項規定，請求被上訴人按其已支付價金之蘑菇焗湯、草莓果子活力餐包各3000盒（未稅單價180.9524元）之總額1,085,714元計算之損害；衛生署、北市衛生局未認定玉米濃湯活力餐包違反食品衛生管理法，及為限期回收改正之處分，上訴人主張被上訴人不完全給付，自無可採；衛生署於91年1月10日以衛署食字第0900077965號函認定鮮體錠產品外盒標示涉違反食品衛生管理法第19條第1項規定，故被上訴人有不完全給付情形，惟北市衛生局未處分被上訴人，上訴人得繼續販賣，則上訴人主張因被上訴人拒絕回收改正，致其不能繼續販賣，依民法第227條第1項準用第226條第1項請求被上訴人賠償損害，亦不可採等語。上訴人提起上訴，經最高法院以98年度台上字第355號裁定駁回其上訴，而告確定。嗣被上訴人對本院97年度重上更㈡字第19號確定判決，提起再審之訴，本院以97年度再易字第123號判決：⒈本院97年度重上更㈡字第19號確定判決，關於命被上訴人給付上訴人之金額超過164,485元及其利息部分之裁判廢棄；⒉上開廢棄部分，上訴人在前訴訟程序之上訴駁回；⒊被上訴人其餘再審之訴駁回，理由略以：上訴人已支付價金之蘑菇焗湯、草莓果子活力餐包各3,000盒（包括90年10月30日各進600盒，90年11月1日各進2,4
00盒），未支付價金之蘑菇焗湯、草莓果子活力餐包各1,992盒（包括91年1月24日各進1,200盒，91年3月24日各進792盒），基隆市衛生局於93年2月4日銷毀蘑菇焗湯活力餐包2,493盒、草莓果子活力餐包2,617盒，依先進先出原則，上訴人於前訴訟程序主張銷毀之蘑菇焗湯活力餐包中已支付價金部分為501盒，已銷毀之草莓果子活力餐包中已支付價金部分為625盒，而僅請求被上訴人賠償按909盒（未稅單價180.9524元）之價金總額164,485元計算之損害等語，並即確定。有被上訴人提出民事判決書、裁定書（更㈡卷第72至87頁），及本院調取上開民事卷宗可稽。
按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，
如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例意旨參照）。次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責（最高法院21年上字第1956號判例意旨參照）。查本件被上訴人提起先位之訴，主張上訴人依系爭經銷契約，應於91年8月31日以前支付上述貨款3,833,000元，卻遲延未支付等事實，已盡證明之責，則上訴人執前詞為反對之主張，揆之上開判例意旨，應由上訴人就所抗辯之事實，負舉證責任。
按法院於確定終局判決之理由中，就訴訟標的以外當事人所主
張或抗辯足以影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟，除法院於前確定判決所為判斷顯然違背法令、或當事人提出其於前訴訟所不知或無法提出之新訴訟資料，或提出前訴訟言詞辯論終結以後之新訴訟資料，且足以推翻原判斷，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得於新訴訟為相反之主張，法院於新訴訟亦不應為相反之判斷。
關於上訴人抗辯鮮體錠非由東阪公司進口，被上訴人違反系爭鮮體錠經銷契約第1條約定部分，論述如下：
㈠系爭鮮體錠經銷契約第1條記載「合約產品係..由東阪國際有
限公司進口」字樣（原審卷第15頁）。而上訴人抗辯被上訴人提供鮮體錠原料之進口報單，進口商係裕元興業股份有限公司、尹太有限公司等語，業據提出進口報單為證（原審卷第115至118頁），並為被上訴人所不爭執，堪予採信。則被上訴人主張鮮體錠原料實係東阪公司進口之事實，應由被上訴人負證明之責。
㈡被上訴人主張：伊與東阪公司於90年1月18日簽訂商品供應契
約，由東阪公司提供商品予伊銷售，東阪公司為進口鮮體錠、活力餐包原料，因數量不多，乃與其他進口商所進口之原料，一併以其他進口商之名義辦理進口手續等事實，業據提出商品供應契約書、原料明細表、進口報單、規格書（原審卷第104、147至153、241至249頁）為證。核與證人 陳進益 證稱：「我目前任職於東阪國際有限公司，營業項目有：一般食品的製造、販賣及代理銷售。我在公司擔任總經理的職務。原告微風數位科技股份有限公司向我們公司訂貨，大約在二、三年前，有書面合約，訂購的項目為『雞尾酒活力鮮體錠』及『雞尾酒活力餐包』..我們公司委由各國的原料商進口原料，我們公司再研擬配方，並生產及製造該產品..該產品90%都是由國外進口原料，其他如賦形劑的原料，因為國內有，所以就以國內的原料製作。（提示原審卷第148至153頁進口報單）就是我們公司的『雞尾酒活力鮮體錠』原料進口報單其中1份。進口報單上的進口商並非東阪公司，這是因為我們公司訂的量不夠多，所以需要國內的各進口商合力進口。我們公司都是透過國內的原料進口商進口，所以進口報單上所寫的不是東阪公司..（提示原審卷第104頁）就是我們公司與原告微風數位科技股份有限公司所訂立的合約，當初簽約的時候我本人在場。該產品的原料，我們公司委託國內原料進口商去找國外的出口商，也有部分是直接從國外的進口商進口。」，及提出之東阪公司營利事業登記證、工廠登記證、出進口廠商登記卡等影本（原審卷第182至188頁）相符，堪予採信。
㈢上訴人於本院97年度重上更㈡字第19號、97年度再易字第123
號事件，為同一主張，經本院本於兩造完足舉證及辯論之結果，於該確定判決之理由中作成上訴人之主張無理由之實質判斷，上訴人未說明該判斷有何違背法令情事，亦未提出其於前訴訟所不知或無法提出之新訴訟資料，或提出前訴訟言詞辯論終結以後發生之新訴訟資料，揆之前揭第點說明，上訴人於本件訴訟仍執前詞，有違訴訟上之誠信原則，難以憑採。
㈣綜上，被上訴人已證明東阪公司進口鮮體錠原料後，生產鮮體
錠之事實，合於系爭鮮體錠經銷契約第1條所定「合約產品係..由東阪國際有限公司進口」之約定，並無給付不完全情形。
則上訴人抗辯被上訴人違反上開約定，其得解除系爭鮮體錠經銷契約及買賣契約，並得依民法第227條第1項準用民法第226條第1項，及依民法第360條前段等規定，請求被上訴人賠償其因銷毀鮮體錠所生損害，並與被上訴人主張之貨款債權抵銷，或於被上訴人賠償該損害前，拒絕給付鮮體錠之貨款云云，為無理由。
關於上訴人抗辯鮮體錠之包裝盒未說明分裝製造商金佳峰公司，違反食品衛生管理法部分，論述如下：
㈠上訴人陳稱：系爭鮮體錠經銷契約第1條約定「合約產品係由
..金佳鋒食品股份有限公司（下稱金佳鋒公司）分裝製造」（原審卷第15頁），但被上訴人提供之鮮體錠包裝盒未予以說明等語，業據提出包裝為證（原審卷第47頁），為被上訴人所不爭執，堪予採信。
㈡按食品衛生管理法第17條第1項第4款規定，包裝之食品應於包
裝上標示廠商名稱、電話號碼及地址；輸入者，應註明國內負責廠商名稱、電話號碼及地址。次按衛生署於90年5月3日修正發布之食品衛生管理法施行細則第13條第3款規定，包裝之食品由國外輸入，但需再經改裝、分裝或其他加工程序者，得於銷售前完成中文標示。故由國外輸入食品原料，並在國內進行改裝、分裝或其他加工程序後始為銷售之包裝食品，包裝上僅須標示國內負責廠商之名稱、電話號碼及地址，無須一併標示在國內受託就該原料進行改裝、分裝或其他加工程序之廠商之名稱、電話號碼及地址。查被上訴人陳稱：東阪公司進口鮮體錠原料後，交由金佳鋒公司進行加工製造及分裝等語，業據提出統一發票為證（原審卷第155至157頁），核與證人陳進益證稱：「（提示上開統一發票）是金佳鋒公司受我們公司委託製造『雞尾酒活力鮮體錠』，來跟我們公司請款所開立的發票..『雞尾酒活力鮮體錠』確實是我們公司委託金佳鋒公司製造的，包裝盒上只要有一家負責的公司就可以，所以才沒有將金佳鋒公司標示出來。」，並提出上開統一發票原本（已發還）相符，堪予憑採。則被上訴人於鮮體錠包裝盒標示「委託製造商：東阪國際有限公司」，未標示分裝製造商金佳峰公司，尚不違反食品衛生管理法第17條第1項第4款規定。
㈢上訴人於本院97年度重上更㈡字第19號、97年度再易字第123
號事件，為同一主張，經本院本於兩造完足舉證及辯論之結果，於該確定判決之理由中作成上訴人之主張無理由之實質判斷，上訴人未說明該判斷有何違背法令情事，亦未提出其於前訴訟所不知或無法提出之新訴訟資料，或提出前訴訟言詞辯論終結以後發生之新訴訟資料，揆之前揭第點說明，上訴人於本件訴訟仍執前詞，有違訴訟上之誠信原則，難以憑採。
㈣綜上，被上訴人未於鮮體錠包裝盒標示分裝製造商金佳峰公司
，並不違反食品衛生管理法第17條第1項第4款規定。上訴人抗辯被上訴人違反該規定，其得解除系爭鮮體錠經銷契約及買賣契約，並得依民法第227條第1項準用民法第226條第1項，及依民法第360條前段等規定，請求被上訴人賠償其因銷毀鮮體錠所生損害，並與被上訴人主張之貨款債權抵銷，或於被上訴人賠償該損害前，拒絕給付鮮體錠之貨款云云，為無理由。
關於上訴人抗辯系爭鮮體錠經銷契約第1條約定被上訴人委託
東阪公司製造鮮體錠，事實上係由金佳峰公司製造，違反食品衛生管理法第20條規定之設廠許可（上訴人誤載為第21條，見原審卷第111頁反面）部分，論述如下：
㈠按食品衛生管理法第20條規定：「食品業者製造、加工、調配
、包裝、運送、貯存、販賣食品或食品添加物之作業場所、設施及品保制度，應符合中央主管機關所定食品良好衛生規範，經中央主管機關公告指定之食品業別，並應符合中央主管機關所定食品安全管制系統之規定。食品業者之設廠登記，應由工業主管機關會同主管機關辦理。食品工廠之建築及設備，應符合中央主管機關會同中央工業主管機關所定之設廠標準。」，乃有關實際從事食品製造、加工、調配、包裝、運送、貯存等作業之業者之設廠規範，並未禁止輸入食品原料之廠商委託該食品業者進行加工、分裝等作業，以生產包裝食品。
㈡上訴人於本院97年度重上更㈡字第19號、97年度再易字第123
號事件，為同一主張，經本院本於兩造完足舉證及辯論之結果，於該確定判決之理由中作成上訴人之主張無理由之實質判斷，上訴人未說明該判斷有何違背法令情事，亦未提出其於前訴訟所不知或無法提出之新訴訟資料，或提出前訴訟言詞辯論終結以後發生之新訴訟資料，揆之前揭第點說明，上訴人於本件訴訟仍執前詞，有違訴訟上之誠信原則，難以憑採。
㈢綜上，上訴人抗辯東阪公司委託金佳峰公司生產鮮體錠，食品
衛生管理法第20條規定，其得解除系爭鮮體錠經銷契約及買賣契約，並得依民法第227條第1項準用民法第226條第1項，及依民法第360條前段等規定，請求被上訴人賠償其因銷毀鮮體錠所生損害，並與被上訴人主張之貨款債權抵銷，或於被上訴人賠償該損害前，拒絕給付鮮體錠之貨款云云，為無理由。
關於上訴人抗辯鮮體錠、活力餐包之包裝盒註明「本產品已投
保第一產物新台幣1,000萬產品責任險」、「保單號碼1000字第90PR0036號」字樣，但被上訴人實未投保部分，論述如下：
㈠上訴人陳稱：鮮體錠、活力餐包之包裝盒註明「本產品已投保
第一產物新台幣1,000萬產品責任險」、「保單號碼1000字第90PR0036號」字樣等語，業據提出包裝為證（原審卷第47、48頁），並為被上訴人所不爭執，堪予採信。
㈡被上訴人主張：東阪公司於90年3月15日就鮮體錠、活力餐包
，向第一產物保險股份有限公司投保最高責任限額1,000萬元之產品責任險，保單號碼1000-90PR0036，至該保險單上記載保險標的產品為「纖體錠」，係因投保當時，鮮體錠之名稱為「活力纖體錠」，嗣東阪公司於90年3月23日向衛生署申請擬製產品之管理時，衛生署認為該名稱易使消費者產生誤解，要求修改，東阪公司乃更名為「活力鮮體錠」，故名稱雖然不同，實為同一產品等語，提出產品責任保險單、衛生署90年4月4日衛署食字第0900019587號函（原審卷第159、238、239頁）為證，上訴人就各該文書之真正未予爭執，自堪認被上訴人之主張為真正。
㈢兩造於系爭經銷契約未約定被上訴人應投保產品責任險。而按
食品衛生管理法第21條規定，應投保產品責任保險，係食品業者，而非食品經銷商。是鮮體錠、活力餐包之製造商東阪公司投保產品責任險，經被上訴人於包裝上標示保險內容，合於上開規定。
㈣上訴人於本院97年度重上更㈡字第19號、97年度再易字第123
號事件，為同一主張，經本院本於兩造完足舉證及辯論之結果，於該確定判決之理由中作成上訴人之主張無理由之實質判斷，上訴人未說明該判斷有何違背法令情事，亦未提出其於前訴訟所不知或無法提出之新訴訟資料，或提出前訴訟言詞辯論終結以後發生之新訴訟資料，揆之前揭第點說明，上訴人於本件訴訟仍執前詞，有違訴訟上之誠信原則，難以憑採。
㈤綜上，被上訴人並無投保產品責任險之義務，且被上訴人於包
裝盒標示「本產品已投保第一產物新台幣1,000萬產品責任險」、「保單號碼1000字第90PR0036號」字樣，亦合於事實，故上訴人抗辯被上訴人未履行投保義務，其得解除系爭經銷契約及買賣契約，並得依民法第227條第1項準用民法第226條第1項，及依民法第360條前段等規定，請求被上訴人賠償其因銷毀鮮體錠、活力餐包所生損害，並與被上訴人主張之貨款債權抵銷，或於被上訴人賠償該損害前，拒絕給付貨款云云，為無理由。
關於上訴人抗辯被上訴人未於活力餐包之包裝標示製造商名稱、地址，違反食品衛生管理法第17條第4款部分，論述如下：
㈠上訴人陳稱：被上訴人於活力餐包之包裝僅標示「微風數位科
技股份有限公司委託製造」，未標示製造商東阪公司等語，業據提出包裝為證（原審卷第48頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真正。
㈡按食品衛生管理法第17條第1項第4款，及衛生署於90年5月3日
修正發布之食品衛生管理法施行細則第13條第3款，均未限制包裝食品之包裝上所標示之「廠商」或「負責廠商」，必須為製造商，不得為委託製造商。是被上訴人於活力餐包包裝盒標示「微風數位科技股份有限公司委託製造」，未標示製造商東阪公司之名稱、地址，尚不違反食品衛生管理法第17條第1項第4款規定。
㈢上訴人於本院97年度重上更㈡字第19號、97年度再易字第123
號事件，為同一主張，經本院本於兩造完足舉證及辯論之結果，於該確定判決之理由中作成上訴人之主張無理由之實質判斷，上訴人未說明該判斷有何違背法令情事，亦未提出其於前訴訟所不知或無法提出之新訴訟資料，或提出前訴訟言詞辯論終結以後發生之新訴訟資料，揆之前揭第點說明，上訴人於本件訴訟仍執前詞，有違訴訟上之誠信原則，難以憑採。
㈣綜上，上訴人抗辯：被上訴人於活力餐包包裝盒標示「微風數
位科技股份有限公司委託製造」，未標示製造商東阪公司之名稱、地址，違反食品衛生管理法第17條第1項第4款規定，其得解除系爭鮮體錠經銷契約及買賣契約，並得依民法第227條第1項準用民法第226條第1項，及依民法第360條前段等規定，請求被上訴人賠償其因銷毀鮮體錠所生損害，並與被上訴人主張之貨款債權抵銷，或於被上訴人賠償該損害前，拒絕給付鮮體錠之貨款云云，為無理由。
關於上訴人抗辯被上訴人與劉伯恩間未合作銷售鮮體錠、活力
餐包，而不依系爭經銷契約第1條約定提出給付，構成不完全給付部分，論述如下：
㈠上訴人抗辯：系爭經銷契約第1條約定「合約產品係由雞尾酒
減肥療法創始人劉伯恩醫師與甲方（即被上訴人）合作銷售」（見原審卷第15、18頁），被上訴人亦於包裝上標示「劉伯恩獨家配方」及「長春醫院院長劉伯恩醫師」之學經歷，以為商品說明等語，業據提出包裝為證（原審卷第47、48頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真正。
㈡上訴人陳稱：劉伯恩於90年11月6日以台北郵局第18379號存證
信函予被上訴人，指責被上訴人未經其同意，進行廣告宣傳等語，業據提出被上訴人於90年11月14日發給長春醫院及劉伯恩之存證信函為證（原審卷第52頁），核與被上訴人提出劉伯恩所發存證信函相符（原審卷第240頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真正。惟被上訴人主張：劉伯恩開設長春醫院，於90年1月30日代表該醫院與伊簽訂活動協議書，劉伯恩、長春醫院另於91年12月25日與伊簽訂補充備忘錄，約定劉伯恩、長春醫院同意伊使用其名稱銷售鮮體錠、活力餐包，伊則按銷售所得之一定比例支付費用予劉伯恩、長春醫院，劉伯恩並應伊之要求，於90年6月12日配合參與銷售活動，至劉伯恩寄發上開存證信函給伊，係要求伊改善有關產品之廣告宣傳方式，並非否認與伊之間有合作銷售產品事實等語，業據提出活動協議書、補充備忘錄（原審卷第102頁；更㈡卷第165頁）為證，核與劉伯恩於91年12月25日在上開91年度重訴字第2725號前案提出之答辯狀，主張其與被上訴人間確有上開合作協議書所示之合作關係等語相符，有被上訴人提出之答辯狀影本可稽（更㈡卷第166至168頁），且上開存證信函記載「貴公司廣告宣傳行為未經本人同意..請貴公司於一個月內改善上述情事，以維雙方權益」，確為請求被上訴人依約履行之意思，故堪信被上訴人之主張為真正。上訴人上述存證信函，抗辯劉伯恩否認與被上訴人合作銷售鮮體錠、活力餐包云云，洵非可採。
㈢上訴人陳稱：報紙於90年11月2、3日報導劉伯恩否認與他人合
作銷售減肥產品云云，提出聯合報90年11月2日剪報、中央日報90年11月3日剪報、中國時報90年10月14日、90年11月3日剪報為證（原審卷第49、222頁、第51頁反面）。惟查，上開聯合報90年11月2日剪報係針對「健美錠」所為報導，中央日報90年11月3日剪報、中國時報90年11月3日剪報則係針對劉伯恩看診而開立給病患之減肥藥所為報導，均與屬於食品類之鮮體錠、活力餐包無關。又中國時報90年10月14日剪報刊載「劉伯恩坦承，『 廖董 』（即被上訴人之法定代理人）確實有意請他擔任新瘦身產品之代言人，然遭他拒絕」字樣，但未敘明所謂「新瘦身產品」即鮮體錠、活力餐包，且由劉伯恩自90年1月30日起已與被上訴人銷售鮮體錠、活力餐包，應可排除上開報導所指「新瘦身產品」為鮮體錠、活力餐包之可能。是上訴人執各該新聞報導，抗辯劉伯恩否認與被上訴人合作銷售鮮體錠、活力餐包云云，顯非可採。
㈣被上訴人主張：雞尾酒減肥療法係劉伯恩獨家配方等語，業據
提出醫療訊息網頁為證（原審卷第204至206頁）。證人陳進益亦證稱：「該產品（指鮮體錠、活力餐包）是由劉伯恩醫師研擬配方，我們公司將產品製造出來後，劉伯恩醫師到醫院試用後，產品才開始生產。」（原審卷第184頁）。故被上訴人主張鮮體錠、活力餐包符合包裝上所標示之「劉伯恩獨家配方」、「長春醫院院長劉伯恩醫師」學經歷等商品說明，堪予信實。
㈤上訴人於本院97年度重上更㈡字第19號、97年度再易字第123
號事件，為同一主張，經本院本於兩造完足舉證及辯論之結果，於該確定判決之理由中作成上訴人之主張無理由之實質判斷，上訴人未說明該判斷有何違背法令情事，亦未提出其於前訴訟所不知或無法提出之新訴訟資料，或提出前訴訟言詞辯論終結以後發生之新訴訟資料，揆之前揭第點說明，上訴人於本件訴訟仍執前詞，有違訴訟上之誠信原則，難以憑採。
㈥綜上，被上訴人交付予上訴人之鮮體錠、活力餐包，符合系爭
經銷契約第1條所定「合約產品係由雞尾酒減肥療法創始人劉伯恩醫師與甲方合作銷售」之品質，及包裝上所標示「劉伯恩獨家配方」、「長春醫院院長劉伯恩醫師」學經歷等商品說明。則上訴人抗辯：被上訴人不完全給付，伊已於91年10月4日、91年11月1日發函解除系爭經銷契約及買賣契約，被上訴人不得請求伊支付貨款或票款，且伊得依民法第227條第1項準用民法第226條第1項，及依民法第360條前段等規定，請求被上訴人賠償伊因銷毀鮮體錠、活力餐包所生損害，並與被上訴人主張之貨款債權抵銷，或於被上訴人賠償該損害前，拒絕給付貨款云云，均無理由。
關於上訴人抗辯被上訴人未履行維護產品形象、品質之從給付義務部分，論述如下：
㈠上訴人抗辯：系爭經銷契約第7條第1款明定被上訴人應提供文
宣及廣告促成物予伊，系爭鮮體錠經銷契約第7條第4款及系爭活力餐包經銷契約第7條第5款均明定被上訴人應舉辦產品上市後之廣告事宜，系爭經銷契約第8條第6款明定伊進行產品之廣告或文宣前，內容須先獲得被上訴人同意，故被上訴人負有維護產品形象、品質之從給付義務，詎報紙於90年11月2、3日刊登對劉伯恩之雞尾酒減肥療法及食品之負面報導，被上訴人未予置理，違反上開義務，致系爭經銷契約之經銷目的難以達成云云，並提出剪報為證（原審卷第49至51頁）。被上訴人對該報導內容並不爭執，但否認負有澄清義務。
㈡查系爭鮮體錠經銷契約第7條第1、4款及系爭活力餐包合約第7
條第1、5款，係有關被上訴人應負責提供廣告文宣、廣告促成物；鮮體錠首次上市發表會、上市後之廣告；活力餐包之首次上市發表會及廣告之約定，系爭經銷契約第8條第6款係有關被上訴人有事前審查上訴人之廣告、文宣權利之約定，均難以擴張解釋被上訴人對媒體之負面報導，負有主動澄清之責。又查，系爭經銷契約第1條約定被上訴人提供其與雞尾酒減肥療法創始人劉伯恩醫師合作銷售之鮮體錠、活力餐包予上訴人，被上訴人既非創始或調製該雞尾酒減肥療法之人，當不可能對被上訴人擔保社會上對該雞尾酒減肥療法不會有負面之評價，或對於該負面評價，負澄清之責。何況上開報導係針對「健美錠」或劉伯恩開立給病患之減肥藥物，與鮮體錠、活力餐包無涉，被上訴人自無主動公開澄清之必要，上訴人上開抗辯，顯非可採。
㈢上訴人於本院97年度重上更㈡字第19號、97年度再易字第123
號事件，為同一主張，經本院本於兩造完足舉證及辯論之結果，於該確定判決之理由中作成上訴人之主張無理由之實質判斷，上訴人未說明該判斷有何違背法令情事，亦未提出其於前訴訟所不知或無法提出之新訴訟資料，或提出前訴訟言詞辯論終結以後發生之新訴訟資料，揆之前揭第點說明，上訴人於本件訴訟仍執前詞，有違訴訟上之誠信原則，難以憑採。
㈣綜上，被上訴人對上述報導，不負有主動澄清之從給付義務，
則上訴人抗辯：被上訴人不完全給付，伊已於91年10月4日、91年11月1日發函解除系爭經銷契約及買賣契約，被上訴人不得請求伊支付貨款或票款，且伊得依民法第227條第1項準用民法第226條第1項，及依民法第360條前段等規定，請求被上訴人賠償伊因銷毀鮮體錠、活力餐包所生損害，並與被上訴人主張之貨款債權抵銷，或於被上訴人賠償該損害前，拒絕給付貨款云云，均無理由。
關於上訴人抗辯被上訴人應賠償其因銷毀玉米濃湯活力餐包2,975盒所生損害269,167元部分，論述如下：
㈠依前開兩造不爭執事項第㈣點，被上訴人交付予上訴人之玉米
濃湯活力餐包，未遭北市衛生局、衛生署認定有標示違反食品衛生管理法第19條第1項規定情事，北市衛生局亦未就此一產品科處被上訴人罰鍰及命限期回收改正。至於上訴人提出衛生署98年3月30日衛署食字第0980008347號函，表示「貴公司（即上訴人）之『美式玉米濃湯』..產品，其標示內容如確認已違反該法（即食品衛生管理法）第19條規定者，雖尚未經衛生機關查獲處分，貴公司仍應基於企業者責任及保障消費者權益，儘速回收改正，以符規定。」（更㈡卷第40頁），係針對上訴人之假設性問題所為說明，並非認定玉米濃湯活力餐包之外盒標示有違反食品衛生管理法第19條第1項規定情事。則上訴人抗辯：被上訴人交付之玉米濃湯活力餐包有不完全給付情事云云，尚非可採。
㈡上訴人於本院97年度重上更㈡字第19號、97年度再易字第123
號事件，為同一主張，經本院本於兩造完足舉證及辯論之結果，於該確定判決之理由中作成上訴人之主張無理由之實質判斷，上訴人未說明該判斷有何違背法令情事，亦未提出其於前訴訟所不知或無法提出之新訴訟資料，或提出前訴訟言詞辯論終結以後發生之新訴訟資料，揆之前揭第點說明，上訴人於本件訴訟仍執前詞，有違訴訟上之誠信原則，難以憑採。
㈢綜上，上訴人抗辯：被上訴人交付之玉米濃湯活力餐包有不完
全給付情事，伊除得解除契約外，並得依民法第227條第1項準用民法第226條第1項、民法第360條前段等規定，請求被上訴人賠償伊因銷毀玉米濃湯活力餐包2,975盒所生損害269,167元，並與被上訴人主張之貨款債權抵銷，及於被上訴人賠償該損害前，拒絕給付貨款云云，為無理由。
關於上訴人抗辯被上訴人應賠償其因銷毀蘑菇焗湯活力餐包2,
493盒所生損害270,886元、因銷毀草莓果子活力餐包2,617盒所生損害293,324元部分，論述如下：
㈠被上訴人交付予上訴人之蘑菇焗湯、草莓果子活力餐包，經衛
生署認定其外盒標示有上述不實及易生誤解情形，而遭北市衛生局於91年7月10日命被上訴人於收受處分書後30日內將產品回收改正，乃兩造不爭執之事項。按食品衛生管理法第19條第
1項規定，對於食品所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形；第29條第1項第3款規定，食品經當地主管機關依抽查結果，標示違反同法第19條第1項規定者，應通知限期回收改正，屆期不遵行，沒入銷毀之；同條第2項規定，上開應予沒入之物品，應先命製造、販賣或輸入者立即公告停止使用或食用，並予回收、銷毀，必要時，當地主管機關得代為回收、銷毀，並收取必要之費用。是食品標示違反食品衛生管理法第19條第1項規定，經主管機關處分限期回收改正，但尚未為沒入銷毀之處分前，該食品尚非屬於法律上禁止販賣之食品。北市衛生局雖限期命被上訴人收回改正蘑菇焗湯、草莓果子活力餐包之外盒標示，但屆期並未為沒入銷毀之處分，該產品自非屬於法律上禁止販賣之食品。
㈡上訴人向被上訴人購買蘑菇焗湯、草莓果子活力餐包，目的在
轉售予終端消費者，北市衛生局限期命被上訴人收回改正後，為沒入銷毀之處分前，該產品雖尚非屬於法律上禁止販賣之食品，但上訴人繼續販售該外盒標示違反食品衛生管理法第19條第1項規定之食品予消費者，有損害消費者之利益，而遭消費者索賠之虞，上訴人自不宜繼續販售。故上訴人抗辯：於回收改正上開活力餐包外盒標示前，伊無法繼續販賣該產品，被上訴人所為之給付不符債之本旨，構成不完全給付等語，堪予憑採。
㈢上訴人抗辯：被上訴人就上述不完全給付，應依民法第360條
前段，負損害賠償責任云云。惟按民法第360條前段規定，買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償。所謂「保證」，須出賣人對買受人為擔保買賣標的物有特定品質存在之表示，並約定於欠缺該品質時，由出賣人負瑕疵擔保責任者而言。查系爭活力餐包經銷契約未約定被上訴人擔保外盒標示合乎食品衛生管理法之意旨，上訴人亦未舉證證明被上訴人曾為此一保證，則上訴人抗辯被上訴人應依民法第360條前段，負損害賠償責任云云，顯然無據。
㈣按民事訴訟法第400條第1項規定，確定之終局判決就經裁判之
訴訟標的，有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出訴之其他攻擊防禦方法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。查上訴人於本件訴訟，依民法第227條第1項準用民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償其所銷毀蘑菇焗湯、草莓果子活力餐包中屬於其已支付價金之909盒所生損害164,485元部分，乃為本院97年度再易字第123號確定判決裁判之訴訟標的，而有既判力，兩造於本件訴訟不得為與該確定判決意旨相反之主張，本院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判，該確定判決既認定上訴人此部分請求為有理由，則上訴人於本件訴訟為抵銷之抗辯，亦應認為有理由。從而被上訴人於本件更審事件，請求上訴人給付貨款3,615,858元（3,843,863-228,005），及自91年9月1日起至清償日止按年息5%計算之利息，經抵銷後，被上訴人僅得請求上訴人給付3,451,373元（3,615,858-164,485），及自91年9月1日起至清償日止按年息5%計算之利息。
㈤上訴人於本件訴訟，抗辯被上訴人依民法第227條第1項準用民
法第226條第1項規定，應賠償其因銷毀蘑菇焗湯、草莓果子活力餐包各2,493盒、2,617盒，扣除上開第㈣點所述909盒部分，所生之損害399,725元（270,886+293,324-164,485）乙節，雖不在本院以97年度再易字第123號確定判決，所裁判之訴訟標的範圍以內，惟本院於該確定判決理由中，就此一重要爭點，本於兩造完足舉證及辯論之結果，已作成上訴人之抗辯有理由之實質判斷，被上訴人於本件訴訟復未說明此一判斷有何違背法令情事，亦未提出其於前訴訟所不知或無法提出之新訴訟資料，或提出前訴訟言詞辯論終結以後所發生之新訴訟資料，用以推翻該判斷，揆之前揭說明，被上訴人於本件訴訟為與該判斷相反之主張，有違訴訟上之誠信原則，爰不予憑採。則應認上訴人上開抗辯為有理由，上訴人進而為抵銷之抗辯，亦有理由，從而，被上訴人得請求上訴人給付之貨款經抵銷後，為3,051,648元（3,451,373-399,725），及自91年9月1日起至清償日止按年息5%計算之利息。
㈥上訴人抗辯：被上訴人有上述不完全給付情事，伊於前訴訟程
序以起訴狀之送達，及於本件訴訟以歷次書狀之送達，對被上訴人為解約之意思表示，伊自無需給付本件被上訴人主張之全部貨款云云。惟查，被上訴人主張：上訴人於91年10月4日、91年11月1日以伊與劉伯恩無合作銷售關係，及媒體就劉伯恩有負面報導為由，主張解除契約，其後上訴人僅於98年7月17日提出之準備㈠狀，本於上述不完全給付事由，主張以該書狀之送達，為解約之意思表示（見更㈡卷第23頁），至於上訴人提出之其他書狀，僅一再重申其於91年10月4日、91年11月1日曾為解約意思表示，未曾本於上述不完全給付事由為解約之表示等語，業據被上訴人提出存證信函、律師函為證（原審卷第86至90頁），並與上訴人於前訴訟程序提出之起訴狀（見原審卷第55至58頁），及於本件訴訟提出之書狀內容，互核相符，堪予採信。又鮮體錠及蘑菇焗湯、草莓果子、玉米濃湯活力餐包，各屬不同之產品種類，被上訴人就蘑菇焗湯、草莓果子活力餐包有不完全給付情事，不影響其就鮮體錠、玉米濃湯活力餐包之給付，上訴人自不得以被上訴人就蘑菇焗湯、草莓果子活力餐包之給付不完全，主張一併解除鮮體錠、玉米濃湯活力餐包之經銷或買賣契約。且上訴人先以被上訴人就蘑菇焗湯、草莓果子活力餐包之給付不完全，依民法第227條第1項準用民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償損害，並為抵銷之抗辯，經本院認定為有理由，而生抵銷之效力，上訴人之請求權已獲滿足，自無再選擇行使解除此部分經銷或買賣契約之理。
故上訴人上開抗辯顯然無據，難以憑採。
㈦上訴人抗辯：被上訴人有上述不完全給付情事，伊於被上訴人
回收改正或賠償損害前，得行使同時履行抗辯權，拒絕給付本件被上訴人主張之全部貨款云云。惟查，鮮體錠及蘑菇焗湯、草莓果子、玉米濃湯活力餐包，各屬不同之產品種類，被上訴人就蘑菇焗湯、草莓果子活力餐包有不完全給付情事，不影響其就鮮體錠、玉米濃湯活力餐包之給付，上訴人自不得以被上訴人就蘑菇焗湯、草莓果子活力餐包之給付不完全，主張一併拒絕給付鮮體錠、玉米濃湯活力餐包之貨款。且上訴人以被上訴人就蘑菇焗湯、草莓果子活力餐包之給付不完全，依民法第227條第1項準用民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償損害，並為抵銷之抗辯，經本院認定為有理由，而生抵銷之效力，上訴人之請求權已獲滿足，上訴人行使同時履行抗辯權即失所附麗，故上訴人上開抗辯亦無理由。
關於上訴人抗辯被上訴人應賠償其因銷毀鮮體錠9,647盒所生損害7,010,866元部分，論述如下：
㈠北市衛生局於90年11月2日在零售賣場抽查發現原審卷第47頁
鮮體錠之包裝標示涉嫌違反食品衛生管理法，經衛生署於91年1月10日以衛署食字第0900077965號函釋確有違反食品衛生管理法第19條第1項情形，但北市衛生局並未依食品衛生管理法第29條第1項第3款規定，對被上訴人為限期回收改正及沒入銷毀之處分，該食品自尚非屬於法律上禁止販賣之食品。
㈡上訴人向被上訴人購買鮮體錠，目的在轉售予終端消費者，該
產品雖因北市衛生局未限期命被上訴人收回改正及處分沒入銷毀，而非屬於法律上禁止販賣之食品，但上訴人繼續販售原審卷第47頁外盒標示違反食品衛生管理法第19條第1項規定之鮮體錠予消費者，有損害消費者之利益，而遭消費者索賠之虞，上訴人仍不宜繼續販售，故上訴人抗辯被上訴人給付上開外盒包裝違反食品衛生管理法第19條第1項規定之鮮體錠，不符債之本旨，構成不完全給付等語，堪予憑採。
㈢上訴人抗辯：被上訴人就上述不完全給付，應依民法第360條
前段，負損害賠償責任云云。惟查，系爭鮮體錠經銷契約未約定被上訴人擔保外盒標示合乎食品衛生管理法之意旨，上訴人亦未舉證證明被上訴人曾為此一保證，則上訴人抗辯被上訴人應依民法第360條前段，負損害賠償責任云云，顯然無據。㈣上訴人於本件訴訟，依民法第227條第1項準用民法第226條第1
項規定，請求被上訴人賠償其所銷毀鮮體錠中，屬於其已支付價金之3,647盒所生損害3,577,533元部分，乃為本院97年度重上更㈡字第19號確定判決裁判之訴訟標的，而有既判力，兩造於本件訴訟不得為與該確定判決意旨相反之主張，本院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。該確定判決既認定上訴人此部分請求為無理由，則上訴人於本件訴訟為同一主張，並為抵銷之抗辯，亦應認為無理由，而不生抵銷效力。
㈤上訴人於本件訴訟，抗辯被上訴人依民法第227條第1項準用民
法第226條第1項規定，應賠償其因銷毀鮮體錠9,647盒，扣除上開第㈣點所述3,647盒部分，所生之損害3,433,333元乙節，不在本院97年度重上更㈡字第19號確定判決所裁判之訴訟標的範圍以內。查：
⒈被上訴人主張：伊於90年12月18日台北市松山區衛生所約談前
，先將原審卷第47頁鮮體錠所示外盒標示第1版有關「讓您在完全無負擔的情況下回復身體原本正常的機制、促進新陳代謝，同時達到養顏美容的目的』文字，修改為「可以幫助調整體質，促進新陳代謝，同時達到養顏美容、健康維持的目的，讓您享受自信生活」第2版標示，再將第1、2版外盒標示有關「市立忠孝醫院減肥門診醫師」、「市立婦幼醫院減肥門診醫師」文字，修改為「市立忠孝醫院合約醫師」、「市立婦幼醫院合約醫師」第3版標示，並自90年12月24日起交付第3版標示之鮮體錠予上訴人販售，故北市衛生局未就此處分伊等語，業據提出修改後之外盒標示為證（更㈠卷1第92、93頁），與上開台北市松山區衛生所90年12月18日食品衛生調查紀錄，記載蔡思淳表示「有關『中華民國肥胖學會』、『市立婦幼醫院減肥門診醫師』及產品外盒包裝上之功能參考，本公司已於新版做更正」。提供一盒新版『雞尾酒活力鮮體錠』以供佐證。而本公司已要求經銷商全面回收舊版『雞尾酒活力鮮體錠』，而經銷商已告知陸續回收中，並儘速將全省貨品回收完畢。」，其後附有第1、3版外盒標示以供對照，經台北市松山區衛生所加蓋騎縫章（更㈠卷2第133、134頁），及上開北市衛生局91年7月3日食品衛生調查紀錄記載蔡思淳表示「有關『雞尾酒活力鮮體錠』外盒標示：『長春醫院院長劉伯恩醫師..經歷..肥胖協會..劉伯恩獨家配方』整段、『讓您在完全無負擔..回復身體原本正常的機制..』違規的部分..本公司在松山區衛生所約談之前就改善，如貴局蒐集的產品中有一包是已改善的。」（更㈡卷第29頁）相符。又兩造於本院97年度重上更㈡字第19號事件、97年5月7日準備程序，將被上訴人於90年12月24日、91年1月24日交付該事件卷第60頁所示已修改外盒標示之鮮體錠予上訴人之事實，列為兩造不爭執事項，至於該事件卷第60頁正、反面分別為第2、3版外盒標示，本院固無法自上開筆錄內容確認兩造所指被上訴人於90年12月24日以後所交付者究係第2版或第3版外盒標示之鮮體錠（見該事件卷第128、60頁；影本附於更㈠卷2第95、96頁），惟查，本院函請衛生署確認第
2、3版標示是否有違反食品衛生管理法第19條第1項規定情形，衛生署以97年7月23日衛署食字第0970034545號函回覆：第2版標示內容載有「劉伯恩醫師經歷..市立忠孝醫院及婦幼醫院『減肥』門診醫師」字句，仍屬易生誤解，涉違反食品衛生管理法第19條第1項之規定（更㈠卷2第113頁），及以97年9月18日衛署食字第0970042139號函回覆：第3版標示，其整體文字敘述尚無違反食品衛生管理法第19條第1項之規定（更㈠卷2第149頁），再與被上訴人於90年12月18日已提出第3版標示予台北市松山區衛生所，且台北市衛生局並未處分被上訴人等情相互勾稽，本院認為被上訴人主張伊自90年12月24日起交付第3版標示之鮮體錠予上訴人販售等語，堪予信實。
⒉被上訴人自90年12月24日以後交付給上訴人之鮮體錠，既無外
盒標示違反食品衛生管理法第19條第1項規定之不完全給付情形，上訴人抗辯被上訴人應依民法第227條第1項準用民法第226條第1項規定，賠償其因銷毀自90年12月24日起收受之鮮體錠6,000盒所生之損害3,433,333元，並與被上訴人主張之貨款債權抵銷云云，為無理由，不生抵銷效力。
㈥上訴人抗辯：被上訴人交付之鮮體錠，有外盒標示違反食品衛
生管理法第19條第1項規定之不完全給付情事，伊得解除系爭經銷契約及買賣契約，無庸給付貨款，並得於被上訴人回收改正標示或賠償損害前，拒絕給付貨款云云。查：
⒈被上訴人於90年10月24日以前交付予上訴人之鮮體錠，雖有外
盒標示違反食品衛生管理法第19條第1項規定之不完全給付情事，惟被上訴人主張：上訴人於91年10月4日、91年11月1日以伊與劉伯恩無合作銷售關係，及媒體就劉伯恩有負面報導為由，主張解除契約，其後上訴人僅於98年7月17日提出之準備㈠狀，本於上述不完全給付事由，主張以該書狀之送達，為解約之意思表示（見更㈡卷第23頁），至於上訴人提出之其他書狀，僅一再重申其於91年10月4日、91年11月1日曾為解約意思表示，未曾本於上述不完全給付事由為解約之表示等語，業據被上訴人提出存證信函、律師函為證（原審卷第86至90頁），並與上訴人於前訴訟程序提出之起訴狀（見原審卷第55至58頁），及於本件訴訟提出之書狀內容，互核相符，堪予採信。又鮮體錠及活力餐包各屬不同之產品種類，每盒鮮體錠亦為可分給付，被上訴人於90年10月24日以前交付之鮮體錠有不完全給付情事，不影響其就活力餐包及於90年10月24日以後所交付鮮體錠之給付，上訴人自不得執被上訴人於90年10月24日以前交付之鮮體錠為不完全給付，主張一併解除活力餐包及於90年10月24日以後所交付鮮體錠之經銷或買賣契約，或拒絕給付其貨款，故上訴人此部分抗辯為無理由。
⒉被上訴人於90年12月24日以後交付給上訴人之鮮體錠，並無外
盒標示違反食品衛生管理法第19條第1項規定之不完全給付情事，上訴人以被上訴人此部分給付不完全，抗辯伊得解除系爭經銷契約及買賣契約，無庸給付貨款，及得於被上訴人回收改正標示或賠償損害前，拒絕給付貨款云云，亦非可採。
綜上論述，被上訴人提起先位之訴，本於系爭經銷契約，請求
上訴人給付鮮體錠及蘑菇焗湯、草莓果子活力餐包之貨款在3,051,648元，及自91年9月1日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。兩造就上開應准許部分，分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，核均無不合，應分別定相當擔保金額後宣告之。至於被上訴人之請求不應准許部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
被上訴人提起備位之訴，本於票款給付請求權，請求上訴人給
付3,843,863元，及自91年10月31日起至清償日止按年息6%計算之利息，其中3,051,648元及其利息部分，因本院認定被上訴人先位之訴有理由，就此部分備位之訴自無裁判之必要。至被上訴人其餘備位訴訟部分，依前開第點第㈣、㈤點論述，本院認定上訴人所為抵銷抗辯為有理由，則被上訴人主張之請求權已因抵銷而消滅，其此部分備位之訴為無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，備位之訴為
一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國99年3月2日
民事第四庭
審判長法官張劍男
法官彭昭芬法官翁昭蓉正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年3月3日
書記官張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。