最高法院106年度台抗字第404號刑事裁定

裁判字號：最高法院106年台抗字第404號刑事裁定

裁判日期：民國106年07月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定其應執行刑

最高法院刑事裁定106年度台抗字第404號再抗告人 趙忠平 上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪定其應執行刑案件，不服臺灣高等法院中華民國106年4月20日駁回抗告之裁定（106年度抗字第338號），提起再抗告，本院裁定如下：
主文再抗告駁回。
理由
一、按數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，刑法第51條第5款、第53條規定甚明。至執行刑之量定，屬實體法上賦予法院依個案自由裁量之職權；倘其所定執行刑，未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，即難指為違法或不當。
二、經查，第一審法院106年度聲更㈠字第2號裁定（下稱第一審裁定）以再抗告人趙忠平因犯如第一審裁定附表（下稱附表）編號1至37所示共37罪，經分別判處如附表「宣告刑」欄所示之刑確定，因審核檢察官依再抗告人之請求所為定應執行刑之聲請為正當，乃適用刑法第53條、第51條第5款規定，酌定再抗告人應執行刑有期徒刑19年。原裁定則略以：㈠第一審以再抗告人犯如附表所示之罪，符合數罪併罰規定，審核認檢察官之聲請為正當。㈡第一審就再抗告人所犯如附表所示之罪，定其應執行有期徒刑19年，係在各刑中之最長期（有期徒刑2年8月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑28年1月；其中附表編號1至2部分經定應執行有期徒刑1年5月確定；編號3至4部分經定應執行有期徒刑1年3月確定；編號5至20所示之刑，前經第一審法院104年度審易字第1172號判決與另竊盜罪之有期徒刑8月合併定應執行有期徒刑5年2月〈檢察官對該另竊盜案不服，提起第二審上訴，經原審法院104年度上易字第1996號判決撤銷改判有期徒刑10月〉，經扣除該另竊盜案所處之有期徒刑8月，按比例計算編號5至20所示之罪之應執行刑為有期徒刑4年10月；編號21至22部分經定應執行有期徒刑1年4月；編號25至31部分經定應執行有期徒刑3年6月；編號35至37部分經定應執行有期徒刑2年6月；附表所示各案件曾定〈或依前述比例計算〉之應執行刑與未經定應執行刑部分，合計刑期為有期徒刑19年11月）以下，核無逾越上開規定之外部、內部界限，核屬法院裁量職權之適法行使，並無違誤或不當之處。㈢修正前刑法第56條之連續犯規定，於民國94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，其修正理由已說明對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，而刪除連續犯之規定等語，將本應各自獨立評價之數罪，回歸應賦予複數法律效果之原貌。再抗告人所犯附表所示各罪，多與施用毒品、竊盜有關，顯見其各該犯罪並非偶發，依其各該罪對法益侵害之加重效應，及罪數所反映之再抗告人人格特性與犯罪傾向，第一審裁定所定應執行之刑度，尚符合實現刑罰公平性及杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，再抗告人以其所犯上開各罪係因毒癮所致，並非重罪，指摘第一審所定應執行刑有違反內部界限及外部界限之虞云云，自屬無據；認再抗告人之抗告為無理由，因而駁回再抗告人在第二審之抗告。經核於法尚無不合。
三、再抗告意旨復略以：附表編號5至20所示之罪，前經第一審法院以104年度審易字第1172號判決應執行有期徒刑5年2月，後經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官單獨對編號20之罪提起第二審上訴，由原審法院以104年度上易字第1996號判決撤銷原量處之有期徒刑8月，改判有期徒刑10月確定，則前定之應執行刑因基礎事實已經變動，即當然失效。法院未就附表編號5至20所示之罪之宣告刑，重新裁定其應執行刑，即按比例計算其應執行刑為有期徒刑4年10月，使再抗告人無從對之提起抗告，與憲法保障人民訴訟權利之規定不符，原裁定違法失當等語。
四、惟查，再抗告人前曾因犯附表編號5至20及另竊盜等案件（再抗告意旨誤為僅附表編號5至20所示案件），經第一審法院以104年度審易字第1172號判決各判處罪刑，並就所處有期徒刑部分定應執行有期徒刑5年2月；嗣桃園地檢署檢察官對該另竊盜案件（再抗告意旨誤為附表編號20之案件）不服，提起第二審上訴，經原審法院104年度上易字第1996號判決撤銷改判有期徒刑10月，有上開判決書在卷可稽。又依刑法第53條及第54條規定，定其應執行之刑者，應由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項已有明定。因之，除同案審理並符合定應執行刑要件，而由法院逕於該案定其應執行刑者外，法院僅能就檢察官所聲請定應執行刑之各罪，審核其是否合於定應執行刑之要件而為裁定。本件既查無檢察官就附表編號5至20所示之罪所處之刑另聲請定其應執行刑，則原裁定就上開所定應執行刑有期徒刑5年2月，因剔除該另竊盜案所處之刑（有期徒刑8月），說明如何依比例計算編號5至20所示之罪所處之刑部分之應執行刑，以憑為本案內部界限之一部，並就附表編號1至37所示之罪所處之刑定應執行有期徒刑19年，並未逾越其內部及外部界限，核與定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，並無不合。再抗告意旨指摘附表編號5至20所示之罪所處之刑，未經法院重新裁定其應執行刑，原裁定按比例計算其內部界限乃違法失當云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國106年7月27日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林立華
法官李錦樑法官黃斯偉法官何菁莪法官彭幸鳴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年8月3日