臺灣高等法院91年度上易字第1034號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第1034號刑事判決

裁判日期：民國91年06月21日

裁判案由：違反商標法等

臺灣高等法院刑事判決九十一年度上易字第一○三四號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人吳武川右上訴人因被告違反商標法等案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度易字第三二六五號，中華民國九十一年一月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第七七○九號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理之結果，認第一審法院以被告並無欺騙他人之意圖，因認被告之行為即與商標法第六十二條第一款、第六十三條之構成要件不符，而為被告無罪之判決。除認告訴人未於其商品上正確使用商標，且被告所使用之商標尚難認與告訴人之商標相同或近似，應予更正外，其認事用法均無不當，應予維持，並引用第一審判決書所記載之事實及理由（詳如附件所載）。
二、上訴意旨略以：系爭商標業經經濟部智慧財產局鑑定認有混同誤認之虞，原審逕予推翻，似有可議云云，指摘原判決不當。經查：
（一）被告所使用之「 瑞益 及圖」商標與鑫紅公司享有商標專用權之「丁○○○」正商標及聯合商標近似、發生混淆：
按商標圖樣是否近似、發生混淆，則以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，商標法施行細則第十五條第一項定有明文。本件告訴人鑫紅公司享有商標專用權之「丁○○○」正商標及聯合商標，其商標圖形部分為一齒輪中央有一倒工字樣，於圖形二側則分別有鑫紅及SHINHORNG文字，有附表編號一、二商標及商標註冊證可稽；而被告所使用之「瑞益及圖」商標，其圖形部分亦為一齒輪中央為倒工字形，而於圖形之右側則為瑞益文字，有附表編號四商標足據，本件所稱仿品押印圖樣上之瑞益及齒輪型圖案，其與註冊第一九五六九二號商標圖樣之中文「鑫紅」部分雖不相同，惟其圖形為辨識圖樣之一主要部分，二者圖形構圖意匠如出一轍，異時異地隔離觀察，對其表彰之商品來源易產生混同誤認之虞，被告所使用之「瑞益及圖」商標與鑫紅公司享有商標專用權之「丁○○○」正商標及聯合商標應認有近似、發生混淆之情，經以「鑑定其上印有瑞益字樣該商標是否侵害另紙上所印商標？」疑問函詢經濟部智慧財產局，亦為相同之認定，並謂「本件所稱仿品押印圖樣上之瑞益及齒輪型圖案：：若以之作為商標圖樣申請註冊，依本局行政審查觀點，應屬構成近似之商標」，有經濟部智慧財產局(八九）智商○九八○字第八九○○六六三六○號函附卷可佐。被告雖辯稱：依該商標文字部分分別為「鑫紅」及「瑞益」，明顯有別，再則就齒輪圖案而言，該圖案為鐵工業界所慣用之圖形，齒輪表示技術方面的意思，並提出中華民國全國工業總會、台灣區機器同業工會網站網頁、扶輪社及廣緻、名片等多份為據，告訴人商標之齒輪圖形，並無使一具有普通知識經驗之購買人僅見齒輪圖形即誤認該商品為鑫紅公司所生產云云，惟本件告訴人鑫紅公司享有商標專用權之「丁○○○」正商標及聯合商標，其商標圖形部分為一齒輪中央有一倒工字樣，而被告所使用之「瑞益及圖」商標，其圖形部分亦為一齒輪中央為倒工字樣，有該使用商標圖形足資比較，而該倒工字形，即英文簡寫「Ｈ」，表示紡紗之意，加上齒輪型圖案，自足以使人產生紡紗機器之聯想，足見鑫紅公司享有商標專用權之商標圖形部分為一齒輪中央有一倒工字樣圖樣，具有特別意涵，如以被告所使用之圖樣整體與告訴人之註冊商標加以判斷，對其表彰之商品來源易使人產生混同誤認之虞，要無疑義。被告雖稱齒輪圖案為鐵工業界所慣用之圖形，齒輪表示技術方面之意思，惟就與該齒輪圖案為整體而具有特別意涵之齒輪中央倒工字樣，何以與「丁○○○」正商標及聯合商標相同，卻無法自圓，所稱「因為齒輪設計出來的裡面是空空的，才加入Ｈ的圖樣，齒輪裡面才不會空空的」云云，無非飾詞，不足採信。又「丁○○○」正商標及聯合商標申請核准註冊即享有商標專用權，而無須實際使用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，始受商標法之保護，附表編號一、二所示「丁○○○」之商標為商標專用權人鑫紅機械股份有限公司（下稱鑫紅公司）享有商標專用權之正商標及聯合商標，有經濟部中央標準局商標註冊證二份在卷可稽，另被告甲○○申請撤銷告訴人之商標，業據經濟部智慧財產局商標撤銷處分認被告甲○○申請撤銷第00000000號丁○○○的商標申請不成立，亦有卷附審定書足據，而附表編號三為告訴人鑫紅公司使用於其所製造銷售之插紗座上之商標，附表編號四為被告使用於其所生產製造之插紗座上之商標。附表編號三所示之商標為告訴人鑫紅公司使用於所生產享有新型專利權之插紗座產品上之商標，依該商標圖樣，左側為一齒輪圖形，右側則為英文及數字E-002，雖與其有專用權之正商標及聯合商標圖樣有所差異，惟如與鑫紅公司享有商標專用權之附表編號一、二所示「丁○○○」正商標及聯合商標比較，即有近似、發生混淆虞，原審就此部分以鑫紅公司未正確使用其商標，認告訴人鑫紅公司未將其有專用權之正商標、聯合商標使用於插紗座產品上，應予更正。是本件被告違反商標法與否，應審究者乃被告所為是否該當商標法第六十二條第一款、第六十三條之「意圖欺騙他人」構成要件。
（二）被告係受春茂公司乙○○委託訂購，始仿造鑫紅公司插紗座設計之圖樣製作插紗座之認定：
證人乙○○即春茂實業股份有限公司之負責人於原審中證稱「（問：你有請被告做插紗座？）他之前有幫我做過兩套，這次的只是型式不一樣，我是請他到工廠我指定某一種插紗座請他幫我做，他在現場測，我沒有交成品給他，我請他做的插紗座是鑫紅提供給我的，我不知插紗座有專利，鑫紅賣給我沒有跟我講有專利，插紗座也沒有註明有專利」（見原審卷第四四頁）；嗣於本院調查中證稱「（問：有無委託被告甲○○製作插紗座？）有的，插紗座是紡紗機的一個小機械，在八十八年三月十二日我有委託被告甲○○製作二套，一套裡面有一仟八百二十個插紗座，我委託製作的當時有拿商品說明書（ＫＡＲＬ．ＭＡＹＥＲ）給被告甲○○，然後是被告甲○○開模的，我有帶被告甲○○到我經營的春茂公司看插紗座，當時在插紗座上面有附表三的商標，而附表四的商標是被告甲○○他完成商品後，在製模就打上去的，所以成品的插紗座自己就會印上去，我當時也沒有要求被告甲○○打上附表三的商標」等語（見本院九十一年五月九日訊問筆錄），另參諸證人 溫黃淑貞 即瑞益鐵工廠會計於原審中證稱「當初我們先作估價，他說我們要會區分瑞益或鑫紅公司的，所以必須打工瑞益商標以示分別，我們以前是做舊式的，因我們做的品質都比人家好，所以他才會找我們繼續作新式的插紗座」等語（見原審卷第四五、四六頁），核與被告甲○○所稱：插紗座是春茂公司的乙○○委託伊製作的，要求伊製作的插紗座與其工廠的插紗座要一樣等情相符，是被告係受春茂公司乙○○委託訂購，始仿造鑫紅公司插紗座設計之圖樣製作插紗座等情，堪予認定。
（二）被告係因證人乙○○要求其訂製插紗座與鑫紅公司製作之插紗座一樣，又為得以區分責任歸屬，乃擅自於其製作之插紗座仿其商標樣示，打上如附表編號四所示之商標：
證人乙○○於原審中證稱：「工廠內所使用的插紗座共有五種，其中使用鑫紅的有兩種，一種是本件爭執之插紗座，另一種是無專利之插紗座（見原審卷第六六頁反面），又稱「（問：為何要被告做鑫紅的插紗座？）因為這種型式比較節省空間，但是效果功能都一樣」、「（問：被告之前有做過插紗座給你？）有，上面都沒有打任何商標」、「（問：為何這次賣給你的都有打瑞益？）我不知道，不是我叫他打的，我是買來使用的，不是買來賣的」（見原審卷第四五頁）、「（問：鑫紅與瑞益的報價是否有差距？）有，瑞益的比較便宜」等語（見原審卷第四六頁）；於本院調查中證稱「我最先是向鑫紅公司買插紗座，之後我還有需要，我就向鑫紅公司、瑞益公司詢價也有估價單，最後由瑞益公司得標，我有帶被告甲○○到我經營的春茂公司看插紗座，當時在插紗座上面有附表三的商標，而附表四的商標是被告甲○○他完成商品後，在製模就打上去的，所以成品的插紗座自已就會印上去，我當時也沒有要求被告甲○○打上附表三的商標。」等語（見本院九十一年五月九日訊問筆錄），據證人乙○○所稱，以前向被告所購買之插紗座並無打上任何商標，而本次委請瑞益公司仿製鑫紅公司之插紗座，其並未要求被告於仿製之插紗座上打上有如附表三之商標，參諸被告甲○○於原審所稱「我打瑞益之名之商標是要分別責任歸屬」、「是照乙○○指示要與委託之物件完全相符，所以我才打上去，是我自己主張打上去的」（見原審卷第二七頁）、「瑞益的商標是我打的，我必須做的與他指定的一模一樣，他錢才會給我，我不知道有專利」（見原審卷第四五頁）；於本院調查中供稱「是春茂公司乙○○委託我製作插紗座的，要求我製作的插紗座與他工廠的一樣，我知道是別加工廠生產的上面有印Ｅ○○２的字樣，但我所生產的插紗座有印上瑞益二個字，上面還有加一個洞，這個洞是證人乙○○要求的。」等語（見本院九十一年五月二十三日訊問筆錄），由上開證
言可知，被告係因證人乙○○要求其訂製插紗座與鑫紅公司製作之插紗座一樣，又為得以區分責任歸屬，乃擅自於其製作之插紗座仿其商標樣示，打上如附表編號四所示之商標，洵可認定。
（三）商標法第六二條第一款係以意圖欺騙他人為犯罪構成要件：商標法第六二條第一款係以意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣為其犯罪構成要件，因之其使用他人註冊商標而受刑事處罰者，以行為人有欺騙他人之意圖為前提要件，而所謂意圖欺騙他人，係指以主觀仿造之意思，故意以低劣品質之商品，銷售高於品質之價格以欺騙消費者，或對他人廣為宣傳有知名度之品牌，故意使用該品牌，以欺騙消費者之謂。據證人乙○○於本院調查中所證：在八十八年三月十二日伊有委託被告甲○○製作二套，一套裡面有一仟八百二十個插紗座，伊委託製作的當時有拿商品說明書（ＫＡＲＬ．ＭＡＹＥＲ）給被告甲○○，然後是被告甲○○開模的，伊本身是經營春茂實業股份有限公司，工廠裡面有紡紗機，紡紗機裡面有使用到插紗座，伊最先是向鑫紅公司買插紗座，之後伊還有需要，伊就向鑫紅公司、瑞益公司詢價也有估價單，最後由瑞益公司得標．．被告甲○○製作的插紗座，是分二批在八十八年七月及十月交貨的等語（見本院九十一年五月九日訊問筆錄），可知被告製造生產本件插紗座，係緣於另案被告乙○○之訂購，乙○○因鑑於告訴人鑫紅公司所生產之插紗座具節省空間及使用便利優點，惟因鑫紅公司之售價較高，而向被告訂購，並請被告至工廠按鑫紅公司所生產之插紗座產品製造相同之插紗座，被告依指示現場臨摹繪圖後，交付開模及製造，已據被告及證人乙○○供承無訛，被告所生產之插紗座係全數供乙○○經營之春茂公司工廠使用，亦據證人乙○○證述在卷，並經原審勘驗春茂公司工廠之規模，插紗座之使用及需用之插紗座數量屬實，有勘驗筆錄及照片可稽，該插紗座既係乙○○訂製，供其經營之春茂公司工廠使用，乙○○明知該插紗座為被告所生產，自無受欺罔之餘地，且被告所生產之插紗座，既非供自己或供乙○○販賣，亦無他人受騙之可言。再者，被告將自己工廠名稱與丙○○○合併使用，雖對其表彰之商品來源易產生混同誤認之虞，惟其主觀著重在表明此商品乃「瑞益」所生產，而與鑫紅公司所生產的插紗座相區別，顯無欺騙他人其所生產之插紗座為告訴人鑫紅公司所生產而牟取商業不法利益之意圖。是被告製造本件訟爭之插紗座既係緣於乙○○之指示，且所生產製造之插紗座亦全數供乙○○使用，並非供販賣，被告並無欺騙他人之主觀不法意圖，要屬明確。至於被告甲○○於本院調查中雖自承：當時插紗座伊還有多做五十個，證人乙○○可以替換使用，有被別人買走十顆，伊當時也不願意賣，調查局也有查扣拿走四十顆云云（見本院九十一年五月九日訊問筆錄），然衡諸被告於鑫紅公司所生產之插紗座產品具有市場優勢之情況下，其所生產之插紗座數量僅較訂購數量多五十個等情觀之，被告所稱超出訂購數量而生產五十個之插紗座係多生產以供預備替換之物，而購買該十顆插紗座之人係稱欲買回試用等語，應可採信，此項證據尚無得為被告不利之認定。
三、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪，應諭知無罪判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。本案被告緣於另案被告乙○○之訂購，並請其至工廠按鑫紅公司所生產之插紗座產品製造相同之插紗座，被告於現場臨摹繪圖後，交付開模及製造，所生產之插紗座亦全數供乙○○經營之春茂公司工廠使用，並非供販賣，被告主觀上無欺騙他人之故意，核與商標法第六十二條第一款、第六十三條之構成要件不符。
。此外，復查無其他具體事證足資證明被告涉有起訴所指犯行，應認無法證明被告犯罪，原審揆諸前揭法條意旨，以不能證明被告犯罪，從而為被告無罪之諭知，理由雖有不同，惟其結論尚無二致，應予維持。公訴人之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國九十一年六月二十一日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官許正順
法官林明俊法官邱同印右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莊昭樹中華民國九十一年六月二十一日