裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第538號刑事判決
裁判日期：民國107年06月28日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第538號上訴人即被告 莊璽生 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院106年度訴字第
734號，中華民國107年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度少連偵字第115號、第157號、106年度偵字第11818號，暨移送併案：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第19308號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年柒月；又犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。
應執行有期徒刑壹年拾月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、丙○○為成年人，與 陳伯耕 （業經臺灣高雄地方法院判決有罪，經上訴後，由本院另案審理中）、少年黃○尉（民國00年00月00日生，另案由送臺灣高雄少年及家事法院審理中）為朋友關係，於民國106年3月底、4月初加入綽號「 成哥 （ 林志宸 ）」與真實姓名年籍不詳成年人等人所組成之詐欺集團，由丙○○負責與「成哥」聯絡，拿取手機轉交陳伯耕、黃○尉使用，及將詐得之款項上繳「成哥」，並依「成哥」指示分發報酬予陳伯耕、黃○尉等工作內容；而由該詐欺集團成立之詐騙機房，負責撥打電話對選定之民眾施以詐術，再由俗稱車手之陳伯耕、黃○尉出面收取款項等分工方式，為下列行為：
㈠丙○○與陳伯耕、黃○尉及詐騙集團其他成年成員，共同意
圖為自己不法之所有，基於成年人與少年犯三人以上詐欺取財之犯意聯絡，於106年4月5日10時前某時，由丙○○指示陳伯耕、黃○尉搭乘臺灣高鐵南下高雄，並交付工作用手機，再由詐欺集團某機房成員，於同日10時40分許，撥打電話予乙○○，佯稱「乙○○的弟弟替人作保，遭人打傷挾持，要付新臺幣（下同）10萬元利息贖回」等語，致乙○○陷於錯誤，於同日11時21分許，依指示將10萬元款項放置在高雄市○○區○○○路與漢昌街口之「尼采寶石水晶店」旁之攤位，而陳伯耕持工作用手機在高雄市○○區○○○路「肯德基速食店」待命協助，黃○尉則依指示出面拿取該10萬元。嗣黃○尉取得款項後，隨即搭乘計程車前往高雄左營高鐵站，將詐得之款項10萬元交予丙○○，丙○○則上繳「成哥」，並因此獲得2,000元報酬。
㈡丙○○與陳伯耕及詐騙集團其他成年成員，共同意圖為自己
不法之所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，於106年
4月21日7、8時許，先由丙○○指示陳伯耕前往基隆市，再由詐欺集團某機房成員，於同日11時20分許，撥打電話予甲○○，佯稱「甲○○的兒子替人作保欠款90萬元，若不還款要毆打其子」等語，致甲○○陷於錯誤，依指示於同日12時20分許，在基隆市○○區○○街○○○號郵局提款後，在基隆政大事務所旁停車場入口，將30萬元當面交予陳伯耕。嗣陳伯耕取得款項後，隨即搭車前往基隆火車站附近，將詐得之款項30萬元交予丙○○，丙○○則上繳「成哥」，並因此獲得6,000元報酬。
二、案經乙○○、甲○○訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且上訴人即被告丙○○（下稱被告）及檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力、捨棄傳訊相關證人（見本院卷第39-40頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、實體部分㈠上開事實：
⒈業據被告於羈押訊問、原審、本院均坦承不諱（見聲羈卷第
6-7頁，原審卷第82-83、134頁背面-136頁，本院卷第37-38、64-65頁），核與證人即告訴人乙○○、甲○○（見警卷第56-57頁，106少連偵157號卷《下稱偵三卷》第23-24頁），證人即計程車司機 石運成 （見警卷第67-69頁），證人即共犯陳伯耕、黃○尉（見106少連偵115號卷《下稱偵二卷》第60-61、65-66頁，原審卷第130-134、140-143頁）證述情節大致相符；並有黃○尉持用之0000000000號行動電話通聯查詢單、監視器錄影翻拍畫面、內政部警政署反詐騙案件紀錄表（乙○○、甲○○）、台灣大車隊股份有限公司106年4月17日台車隊總字第106148號函、基隆市警察局第二分局東光派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單在卷可稽（見警卷第18-34、58-66、74頁，偵二卷第80-81頁，偵三卷第22、24-25頁）；又共犯黃○尉為00年00月00日生，於本件事實欄一㈠106年4月5日案發時為17歲以上未滿18歲之少年，亦有其年籍資料在卷可憑（見警卷第1頁）。
⒉綜上，足認被告上開任意性之自白與事實相符，被告涉犯成
年人與少年犯三人以上共同詐欺取財、三人以上共同詐欺取財等犯行，事證明確，應依法論科。
㈡論罪、罪數⒈論罪、共犯⑴論罪核被告就：
①事實欄一㈠所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112
條第1項前段、刑法第339條之4第1項第2款之成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪，並依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
②事實欄一㈡所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三
人以上共同詐欺取財罪。另臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第19308號案併案之事實，與被告此部分之犯罪事實相同，為同一案件，本院自得併予審理，併此說明。
⑵共犯
本件詐欺集團成員間分工細緻明確，被告雖未自始至終參與各階段之犯行，而僅參與交付手機、收取詐得款項上繳及轉交酬勞等工作，惟其與陳伯耕、少年黃○尉及其他詐欺集團成員既為詐騙被害人而彼此分工，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，被告自應就所參與犯行，對於全部所發生之結果，共同負責。是被告就事實欄一㈠部分與陳伯耕、少年黃○尉及其他詐欺集團成員間，就事實欄一㈡部分與陳伯耕及其他詐欺集團成員間，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
⒉罪數
被告所犯上開2罪，犯意各別、時間已有區隔、被害人亦不同，顯係基於各別犯意而為，應予分論併罰。
㈢原判決撤銷之理由原審認被告罪證明確，而為論罪科刑，固非無見。惟：
⒈被告業分別與告訴人乙○○、甲○○達成和解，並已均清償
5,000元，告訴人乙○○並具狀建請給予被告從輕量刑等節，有刑事陳報狀、調解筆錄、和解筆錄在卷可憑（見本院卷第50-51、67-68、70頁），被告儘力彌補告訴人損失，犯後態度已有改善，量刑基礎自已變更，原審未及審酌於此而為量刑，自有未恰。
⒉被告就事實欄一㈠之犯罪所得2,000元，業已全數返還告訴
人乙○○，此部分自無再依刑法第38條之1第1項前段、第
3項規定宣告沒收之必要。而就事實欄一㈡之犯罪所得6,00
0元，亦已返還告訴人甲○○5,000元，是此部分，自應僅就未返還之1,000元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定同宣告沒收。原審未及審酌上情而為全部沒收之諭知，亦有未恰。
⒊被告以原審量刑過重為由，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈣量刑、沒收⒈量刑
爰審酌「詐欺集團已猖獗多年，詐欺行為對於社會秩序侵害甚鉅，並嚴重影響人與人之間之信賴關係，被告正值青年，有謀生能力，竟不以正途取財，因貪圖賺取贓款2%之報酬，而加入詐欺集團擔任提領贓款之車手工作，危害社會治安及交易安全，並造成被害人財產損失，所為實不足取，自應予相當之刑事非難；又被告前於102年間因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑1年6月、緩刑5年確定（緩刑期間自102年12月20日至107年12月19日），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第54-57頁），其於前案緩刑期間，未能守法慎行，再犯本案，可見其對於法規範之漠視、敵對意思非微；並考量被告犯後已坦承犯行，復參以被告於共犯結構擔任取款工作，參與之時間、造成告訴人之損失，及業與告訴人達成和解，賠償部分損失，兼衡被告具國中畢業學歷、目前從事中古車買賣工作、家中有父親、奶奶等人，暨原審之量刑等一切情狀，分別量處有期徒刑1年7月、1年5月，並依多數犯罪責任遞減原則，被告上開犯罪不法內涵程度，及原審所定之執行刑等情，酌定應執行刑為有期徒刑1年10月。
⒉被告2次犯罪所得各為2,000元、6,000元，其中2,000元
部分，業已全數返還告訴人乙○○，6,000元部分，則已返還告訴人甲○○5,000元，業如前述。是僅就被告如事實欄一㈡犯罪所得未返還之1,000元部分，依刑法第38條之1第
1項前段、第3項規定，於該罪刑宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第
1項，判決如主文。本案經檢察官王建中提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國107年6月28日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官莊珮吟法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年6月28日
書記官林明威附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。