臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第1053號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第1053號刑事判決

裁判日期：民國97年06月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第1053號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴第1010號，中華民國97年4月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度毒偵字第503號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實如附件原審宣示判決筆錄犯罪事實要旨之記載。
理由
一、按「依本編（協商程序）所為之科刑判決，不得上訴。但有刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款、第七款所定情形之一，或協商判決違反同條第二項之規定者，不在此限。」刑事訴訟法第455條之10第1項定有明文。次按「協商判決之上訴，除本編有特別規定外，準用第三編第一章及第二章之規定。」、「第二審法院認上訴有不合法律上程式或法律上不應准許，或其上訴權已喪失之情形者，應以判決駁回之。」刑事訴訟法第455條之11第1項、第367條前段亦定有明文。準此，協商程序所為之科刑判決，除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款「於法院協商訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者」；第2款「被告協商之意思非出於自由意志者」；第4款「被告所犯之罪非第四百五十五條之二第一項所定得以協商判決者」；第6款「被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者」；第7款「法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一」，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
二、本件被告甲○○因施用笫一級及第二級毒品違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴後，當事人雙方合意且被告認罪，由檢察官聲請原審改依協商程序而為判決，原審裁定由受命法官獨任改依協商程序判決。經檢察官與被告、公設辯護人於審判外達成協商之合意且被告已認罪，其合意內容為「第一級毒品部分，被告願受有期徒刑十一月，第二級毒品部分，被告願受有期徒刑三月，定應執行刑有期徒刑一年之宣告。扣案之海洛因一包，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬。」至析離毒品後所餘之包裝袋一個，原審並依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，是上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列不得為協商判決情形，原審於協商合意範圍內為協商判決，經核並無不合。
三、茲檢察官就原審所為協商判決依刑事訴訟法第445條之10第1項但書規定提起上訴，其上訴意旨略以：毒品鑑驗時，係由包裝袋中將毒品倒出，但包裝袋內壁仍會有微量毒品殘留，難以析離，是該包裝袋自應以海洛因毒品視之，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬，惟原審未將其視同毒品一併諭知銷燬，顯已逸出協商合意範圍，適用法則似有未當云云。
四、惟查毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣、運輸、寄藏或持有毒品所用之物，既經鑑定機關就此包裝物與毒品分別鑑析其重量，即與毒品無不可析離之關係，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，有最高法院97年度台上字第863號、96年度台上字第4505號、95年度台上字第6577號、94年度台上字第3731號判決可參，本件鑑定機關雖未就毒品外包裝袋另行鑑析其重量暨鑑定得否與毒品析離，以明究應依毒品危害防制條例第18條第1項前段予以沒收銷燬或依同條例第19條第1項之規定予以沒收，即有未合；且該包裝袋具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣、運輸、寄藏或持有毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，原審逕適用刑法第38條第1項第2款為沒收之宣告，亦有未洽，檢察官上訴指摘原判決適用法則不當，固非無見，惟此非得就協商判決提起上訴之法定事由。原判決既於協商合意範圍內為有期徒刑之宣告暨諭知應將扣案之毒品一包沒收銷燬，且無刑事訴訟法第455條之10第1項但書所定得上訴情形，則檢察官與被告依法自均不得上訴。檢察官仍提起上訴，其上訴程序不合法，自應以判決駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11、第367條前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年6月19日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官陳欣安上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官阮正枝中華民國97年6月19日毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。