裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年再易字第22號民事判決
裁判日期：民國97年06月19日
裁判案由：回復原狀等
臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度再易字第22號再審原告甲○○再審被告乙○○上列當事人間請求回復原狀等事件，再審原告對於中華民國96年12月26日本院96年度上易字第195號確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由本件再審原告主張：前訴訟程序本院96年度上易字第195號確
定判決（下稱原確定判決）對於再審被告所請求伊應將坐落台中市○○區○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上如第一審判決附圖一所示編號C部分圍牆及編號D部分地板拆除，回復為地下室通道部分之上訴，雖改判再審被告勝訴，惟就上開D部分地板是否位在法定空地，及拆除D部分地板回復為地下室通道之行為是否牴觸建築法之規定，均置之不論，其適用法規顯有錯誤。又原確定判決就台中市政府民國95年11月16日府都管字第0950232704號函所稱法定空地未經申請許可擅自開挖地下室已構成違章建築之重要證據漏未斟酌，竟仍判准再審被告之請求，恐在該法定空地上實施拆除，難予執行，應非允當等情，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條之規定，求為判決：㈠原確定判決關於再審原告應將系爭土地上如第一審判決附圖一所示編號C部分圍牆及編號D部分地板拆除，回復為地下室通道部分廢棄；㈡上開廢棄部分，再審被告在前程序之上訴駁回；㈢再審及前程序第二審訴訟費用由再審被告負擔。
再審被告則未提出書狀作何聲明或陳述。
按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起；其期間自判決確
定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。又判決於上訴期間屆滿時確定。不得上訴之判決，於宣示時確定；不宣示者，於公告時確定，民事訴訟法第500條第1項、第2項，第398條第1項前段、第2項分別定有明文。又更正裁定，並非法院就事件之爭執重新為裁判，不過將裁判中誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤，加以更正，使裁判中所表示者，與法院本來之意思相符，原裁判之意旨，並未因而變更。故更正裁定溯及於為原裁判時發生效力。亦即原裁判之效力，不因更正裁定而受影響。對原裁判上訴或抗告之不變期間，自不因更正裁定而延長（最高法院79年台聲字第349號判例參照）。足徵法院為更正判決之裁定，旨在糾正判決之錯誤，故在更正判決之裁定確定後，其效力與所更正之判決相同，並溯及於為判決時發生效力。不得上訴之判決，仍應於宣示時確定，不因更正裁定而受影響。本件本院96年度上易字第195號判決係不得上訴之判決，該判決正本主文欄第2項中關於「上訴人甲○○應將坐落台中市○○區○○○段○○○○號土地上如原審判決附圖一所示編號B大門之鑰匙或感應卡交付上訴人乙○○，且不得妨害上訴人乙○○通行該大門，並不得妨害上訴人使用附圖二編號Ｂ部份之中庭」之記載，因有民事訴訟法第232條第1項所定之顯然錯誤，業經本院於97年3月28日以96年度上易字第195號裁定更正為「上訴人甲○○應將坐落台中市○○區○○○段○○○○號土地上如原審判決附圖一所示編號C部分圍牆及編號D部分地板拆除，回復為地下室通道」。再審原告固於97年4月3日收受該裁定正本之送達，惟本院原確定判決係於96年12月26日確定，再審原告復於97年1月3日收受此項判決正本之送達，有宣示判決筆錄及是日送達證書附卷可稽，乃再審原告遲至97年4月10日，始行提起本件再審之訴，顯已逾三十日之不變期間，揆諸上揭說明，已難謂合。
次按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，
係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由不備、理由矛盾、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（參看司法院釋字第177號解釋、最高法院60年台再字第170號、63年台上字第880號判例、96年度台上字第1884號判決）。查前程序再審被告請求再審原告應將上開附圖一所示C部分之圍牆及D部分之地板拆除，回復為地下室通道部分，經第一審為再審被告敗訴之判決；再審被告對之聲明不服，提起上訴。本院原確定判決以：按原始出資興建建物者，由原始出資人原始取得該建物之所有權，所有權取得著重於原始出資興建之事實，不因該建物是否辦理保存登記、或因變更建築執照之起照人而否認原始出資人取得建物之所有權。查系爭土地地下一層建物包括合法登記及未辦理保存登記部分，其中未辦理保存登記部分，經證人即訴外人舜誠實業股份有限公司（下稱舜誠公司）於91年間所簽訂買賣合約及協議書之代理人 李文昌 於第一審結證稱：「（問：增建部分何時增建完成？）增建部分是依原來建圖開挖完成，是與原設計部分同時完成，完成後為了通過建管檢驗，曾用隔間牆隔離，如成果圖所示，通過檢驗後將隔間牆敲掉，始成現狀。（問：增建費用及所有權？）增建費用是我們公司與原告（即乙○○，下同）共同分擔，所有權雙方各二分之一。（問：增建部分有無辦理所有權登記？）增建部分沒有辦理所有權登記，有辦理的是成果圖實線部分。（問：舜誠公司與原告間就地下室有無約定使用方式？）公司與原告間就地下室部分有約定共同使用，但沒有約定分管。（問：實線部分登記名義人？）實線部分舜誠公司與原告約定借名登記於舜誠公司名下，賣給被告（即甲○○，下同）時，我們有將借名登記情形告知被告，被告知悉，所以我們才會有寫協議書上，協議書只記載使用權事項。當時也只談使用權，並未談所有權部分」等語，據此所證，該基地之地下室不論合法登記及未辦理保存登記部分，皆由乙○○與甲○○之前手舜誠公司共同出資興建完成，並約定以舜誠公司為登記名義人，而甲○○向舜誠公司買受時已知悉。參據甲○○與舜誠公司間買賣契約於補充條款約明：「本物件地下室使用權與乙○○各持分1/2（詳如後附協議書）」，是甲○○自前手受讓建物時已受告知該地下室與乙○○共有各持分為1/2，並未單獨取得地下室全部所有權。該地下室既由乙○○與舜誠公司共同原始出資興建完成，自由彼二人原始取得地下室之所有權，雙方共有地下室而應有部分各1/2，此亦為甲○○所不爭，堪信為真實。參按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限。上開地下室由乙○○與舜誠公司原始取得所有權，雙方雖約定該地下室之一部以舜誠公司為登記名義人，但仍無礙於乙○○依法取得該地下室已合法登記及未辦理保存登記部分之所有權。參以證人李文昌證稱：當初將建物及坐落基地所有權出賣於甲○○，已將借名登記事實告知甲○○，且雙方買賣契約之補充條款亦載明該地下室使用權與乙○○各持分1/2如上。可知甲○○於受讓時就該地下室乙○○非登記名義人而實際上為地下室共有人之一，知悉借名登記之事實，顯非信賴登記事項而受讓之善意第三人，自不得依土地法第34條規定對抗乙○○。又該地下室違法增建之違章建築部分，證人李文昌嗣證稱：「（問：增建部分所有權有無賣予被告甲○○？）沒有，因為這是我們違章，並沒有賣給被告，當時會將增建部分移轉給被告，是因為地下室附隨整個建物在使用，就使用上是無法分割的。所以配合整個建物辦理移轉登記」。足知該地下室雖登記甲○○名下，惟實際上係由兩造等所共有，形式上登記情形與實際上權利歸屬不符，且甲○○受讓時知悉其事，復自舜誠公司取得其應有部分之使用權，兩造又未約定分管地下室特定部分，兩造之應有部分自應抽象的存在於地下室全部而非特定部分，則上開地下室違章建築部分兩造皆有事實上處分權。而甲○○於94年5月間將位於中庭之該地下室出入口封閉鋪設水泥，並將原設於圍牆之出入口封閉，顯已侵害乙○○之地下室所有權應有部分。甲○○雖辯稱：附圖一所示Ｄ部分原為法定空地，伊僅回復本來合法狀態，乙○○無權請求除去云云。惟按物權行為與債權行為不同，不具倫理性考量，縱物權標的物本身為違禁物、禁止轉讓物，行為人仍擁有該標的物之所有權。前開地下室違章建築部分僅因行政管理而無法為所有權之登記，然不影響出資興建人取得該標的物所有權而受有法律上保護之利益。乙○○既原始共同興建地下室，自取得其所有權應有部分，甲○○未得全體共有人同意而封閉地下室出入口，該地下室出入口因與甲○○所有建號13557建物無使用同一出入口之必要，而除去出入口之封閉並非不可能，至其後是否因違章建築而受主管機關不利處分，無礙於乙○○基於所有權之作用為妨害除去之請求；甲○○所辯，為不足採。從而乙○○本於共有人之所有物妨害除去請求權，請求甲○○應將系爭土地上如第一審判決附圖一所示編號Ｃ部分圍牆及編號Ｄ部分地板拆除，回復為地下室通道，應予准許。再審被告上訴論旨，指摘第一審判決此部分不當，求予廢棄改判，非無理由等詞，因而將臺灣臺中地方法院94年度訴字第1513號所為再審被告此部分敗訴之判決廢棄，改判如再審被告上訴之聲明。是則原確定判決就再審原告辯以該附圖一所示Ｄ部分原為法定空地，再審被告無權請求除去之情，已依全辯論意旨及調查證據之結果論斷：再審被告本於共有人之所有物妨害除去請求權，請求再審原告應將系爭土地上如第一審判決附圖一所示編號Ｃ部分圍牆及編號Ｄ部分地板拆除，回復為地下室通道，應予准許等情。再審意旨雖謂：上開D部分地板是否位在法定空地，及拆除D部分地板回復為地下室通道之行為是否牴觸建築法之規定，原確定判決均置之不論云云，惟此無非涉及事實審法院取捨證據、解釋契約及認定事實之職權行使，以及判決理由不備與否之問題，又非顯然影響裁判，揆上說明，要與適用法規顯有錯誤者有間。再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款所定之再審事由，提起再審之訴，尚非有據。
又按對於第二審確定終局裁判，如就足影響於判決之重要證物
漏未斟酌者，固得依民事訴訟法第497條規定，提起再審之訴。惟查再審原告指稱原確定判決所漏未斟酌之重要證據即台中市政府95年11月16日府都管字第0950232704號函，經參酌原確定判決認定：上開地下室違章建築部分，兩造皆有事實上處分權。再審原告未得全體共有人同意而封閉地下室出入口，而除去出入口之封閉並非不可能，至其後是否因違章建築而受主管機關不利處分，無礙於再審被告基於所有權之作用為妨害除去之請求；再審被告所辯，為不足採等事實，要已敘明再審原告執此抗辯何以不足採之理由（見原確定判決理由欄五之㈠③、⑥），實難遽謂前開證物之函載及該地下室構成違章建築者均未經判斷審酌，堪認該證物縱經斟酌亦不足以動搖原確定判決之基礎。矧關於拆除地上物回復原狀之裁判，倘債務人應為一定行為而不為，債權人即非不得依強制執行法第127條之規定聲請強制執行。再審原告陳以前開Ｃ部分圍牆及Ｄ部分地板難予執行拆除乙節，要非的論，委無足取。是再審原告主張原確定判決就足影響於判決之如上重要證物漏未斟酌，自非可取。
再審原告就此部分提起再審之訴，非有理由。
綜上所述，原確定判決並無適用法規顯有錯誤之情形，再審原
告所主張之上開證物縱經斟酌亦不足影響原確定判決之基礎。再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條之規定，提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
據上論結，本件再審之訴，為無理由。依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國97年6月19日
民事第一庭審判長法官吳火川
法官饒鴻鵬法官簡清忠以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官鄧智惠中華民國97年6月20日
Ａ