裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第701號民事判決
裁判日期：民國95年02月17日
裁判案由：確認土地所有權存在
臺灣高等法院民事判決93年度上易字第701號上訴人己○○訴訟代理人丙○○上訴人丁○○
戊○○共同訴訟代理人 苗怡凡 律師
蔡文彬 律師被上訴人台北市政府法定代理人乙○○訴訟代理人 張世興 律師複代理人 游雅鈴 律師被上訴人台北縣政府法定代理人 周錫偉 訴訟代理人 沈志成 律師複代理人 吳泓峻 律師上列當事人間確認土地所有權存在事件，上訴人對於中華民國93年5月24日臺灣板橋地方法院92年度訴字第779號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之變更，經本院於95年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴人之上訴及變更之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、關於程序方面：㈠被上訴人台北縣政府之法定代理人原為 蘇貞昌 ，嗣變更為林
錫耀，復於民國（下同）94年12月20日變更為甲○○，有台北縣政府94年12月20日北府秘文字第0940861804號函可稽（見本院卷㈡第114頁），已據其於94年12月26日具狀聲明承受訴訟並追認前所為之訴訟行為（見本院卷㈡第113頁），核無不合，應予准許。
㈡按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得
為之，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第4款定有明文。上訴人在原審起訴時係聲明求為：㈠確認就坐落台北縣○○鄉○○○段頭湖小段389-5地號土地（下稱系爭土地），現登記為被上訴人台北市政府所有之所有權應有部分1/2，上訴人有1/2所有權存在；㈡確認就系爭土地現登記為被上訴人台北縣政府所有之所有權應有部分1/2，上訴人有1/2所有權存在。㈢被上訴人應各給付上訴人新台幣（下同）5萬700元，並均自起訴狀繕本送達之翌日起至返還系爭土地之日止，按月各給付上訴人845元之判決；嗣於本院審理中則以：系爭土地因與其他坐落台北縣○○鄉○○○段頭湖小段之土地合併辦理市地重劃，被上訴人台北市政府於土地重劃後，就系爭土地連同其他多筆土地合併重新受分配坐落台北縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭70地號土地），被上訴人台北縣政府重新受分配坐落台北縣○○鄉○○段69地號土地（下稱系爭69地號土地），嗣被上訴人台北縣政府又於92年6月30日將所受分配系爭69地號土地變更為台北縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭385地號土地），而依系爭土地面積所占比例計算，就系爭70地號土地及系爭385地號土地所占應有部分各為408/0000000等情，就上開起訴聲明第㈠、㈡項變更聲明求為：㈠確認就現登記為被上訴人台北市政府所有之系爭70地號土地所有權應有部分408/0000000，上訴人有1/2所有權存在。㈡確認就現登記為被上訴人台北縣政府所有之系爭385地號土地所有權應有部分408/0000000，上訴人有1/2所有權存在（見本院卷㈠第255、256頁）。經核上訴人所為上開訴之變更，係屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，故被上訴人雖表示不同意上訴人所為訴之變更，然依前揭規定，仍應許上訴人為訴之變更。合先敘明。
二、上訴人之上訴及變更之訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第四項之訴部分廢棄。㈡確認就現登記為被上訴人台北市政府所有之系爭70地號土地所有權應有部分408/0000000，上訴人有1/2所有權存在。㈢確認就現登記為被上訴人台北縣政府所有之系爭385地號土地所有權應有部分408/0000000，上訴人有1/2所有權存在。㈣被上訴人應各給付上訴人5萬700元，並均自起訴狀繕本送達之翌日起至返還上開土地之日止，按月各給付上訴人845元。
被上訴人均聲明求為判決：上訴及變更之訴均駁回。
三、上訴人主張：系爭土地原為伊等之父 陳盤銘 與訴外人 陳炘 共有，所有權應有部分各1/2，陳盤銘於60年11月11日死亡，由伊等與伊等之母陳 李靜好 共同繼承，嗣 陳李靜好 亦於82年6月7日死亡，復由伊等共同繼承，故陳盤銘對於系爭土地之所有權應有部分1/2應由伊共同繼承。又依土地登記簿所載，陳盤銘係於41年11月1日以買賣為原因，將其就系爭土地之所有權應有部分1/2移轉登記予訴外人東榮製糖股份有限公司（下稱東榮公司）所有，嗣被上訴人又於45年6月1日以向東榮公司買受系爭土地所有權應有部分1/2為原因，以囑託登記方式，將系爭土地所有權應有部分1/2移轉登記為被上訴人共有。惟陳盤銘生前並無將系爭土地所有權應有部分1/2賣予東榮公司，且經伊等向有關機關查詢結果均查無東榮公司之登記資料，足見東榮公司並不存在，是被上訴人自無可能因信賴東榮公司為系爭土地之所有權登記名義人，本於該公司之意思而直接受所有權移轉登記。則被上訴人與東榮公司間既無債權行為與物權行為之合意，被上訴人取得系爭土地所有權即非基於法律行為而取得，自不受土地法第43條善意受讓規定之保護，故伊等就系爭土地仍有所有權應有部分1/2存在。又系爭土地所在之台北縣○○鄉○○○段頭湖小段數筆土地業經辦理市地重劃，被上訴人就系爭土地連同其他土地之權利，於重劃後已重新受分配，故伊等就系爭土地之權利，即應依比例存在於被上訴人所受分配之土地。另被上訴人無權占有系爭土地，伊等亦得請求被上訴人返還最近5年相當於租金之不當得利等情，爰基於所有權之效用及不當得利之法則，求為如上述上訴及變更之訴聲明㈡、㈢、㈣所載之判決。
被上訴人則以：東榮公司確屬存在，且伊等確係自東榮公司買受系爭土地之所有權應有部分1/2，上訴人不能僅以相關檔案因逾法定保存期限銷燬不復存在，現無法查得東榮公司之登記資料，即認東榮公司自始不存在。又系爭土地之所有權應有部分1/2係於41年11月1日移轉登記予東榮公司，復經東榮公司於45年6月1日移轉登記予伊等，而陳盤銘係於60年11月11日死亡，然其生前從未就系爭土地之所有權應有部分已移轉登記予伊等共有之事提出異議，上訴人於陳盤銘死亡後逾30年始提起本件訴訟予以爭執，所為顯有違常情，是上訴人本件請求顯無理由等語，資為抗辯。
四、經查上訴人主張系爭土地原為陳盤銘與陳炘共有，應有部分各為1/2；陳盤銘於60年11月11日死亡，由伊等及陳李靜好共同繼承，嗣陳李靜好亦於82年6月7日死亡，由伊等共同繼承；又系爭土地於41年11月1日由陳盤銘以買賣為原因（原因發生日為41年10月28日），將所有權應有部分1/2移轉登記予東榮公司，嗣被上訴人復於45年6月1日以向東榮公司買賣為原因（原因發生日為42年4月1日），以囑託登記之方式，將系爭土地所有權應有部分1/2移轉登記為被上訴人共有（所有權應有部分各1/2)；又系爭土地於91年間因與其他坐落台北縣○○鄉○○○段頭湖小段之土地合併辦理市地重劃，被上訴人台北市政府於土地重劃後，就系爭土地連同其他土地合併受分配系爭70地號土地，被上訴人台北縣政府受分配系爭69地號土地，嗣被上訴人台北縣政府又於92年6月
30日將所受分配系爭69地號土地變更為系爭385地號土地等情，有台北縣新莊地政事務所（下稱新莊地政事務所）93年
12月9日北縣莊地登字第0930019448號函附系爭土地人工登記謄本、土地登記謄本、戶籍謄本、台北縣林口新市鎮第3期（第3、4區）市地重劃前後土地分配清冊、土地電子謄本、台北縣政府93年12月17日北府地劃字第0930816345號函及重劃前後土地持分表可證（見原審卷第13至22頁，本院卷㈠第162至167、258至281頁），且為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。
五、上訴人雖主張東榮公司自始即不存在，該公司所受系爭土地所有權應有部分之移轉登記應予塗銷云云，惟為被上訴人所否認；且查：
㈠依經濟部92年12月2日經授中字第09233057810號函所載：「
台端（指 陳盤谷 ）於92年12月2日（收文日）申請抄錄東榮製糖股份有限公司元始索引一案，准予照辦，茲檢送上項影印本二份（建設廳43年1月14日建三字第823號函核准登記）及收款收據一紙」，有該函及上開元始索引可稽（見原271至273頁），足證東榮公司有於43年1月14日經核准設定登記。又依經濟部中部辦公室90年4月2日經（90）中辦三字第09030874450號函覆：「台北縣政府函詢東榮製糖股份有限公司登記資料乙案，經查該公司登記資料前於貴市（即台北市）改制為直轄市時由前台灣省政府建設廳於57年12月移交貴局（即台北市政府建設局）在案，係屬貴管權責，轉請核辦逕覆」，並檢附移交清冊為證（見原審卷第73、74頁），益證東榮公司確曾完成設立登記而存在。
㈡經濟部固於88年8月10日以經（88）中字第058343號函覆：
「據申請抄錄東榮製糖股份有限公司，經查本部檔案無此公司名稱登記」（見原審卷第41頁），惟依上訴人所提出議員索取資料用紙所載（見本院卷㈠第198頁），前台灣省政府建設廳於57年12月間將設址台北市之公司登記資料檔案移交予被上訴人台北市政府，嗣被上訴人台北市政府因儲放空間不足，復於88年間將實收資本額1億元以上之公司登記檔案交還經濟部保管，而依東榮公司之元始索引所載，該公司之資本總額為30萬元，是該公司之登記資料應不屬經濟部之保管範圍。況經濟部商業司嗣於89年6月26日亦以經（089）商字第089120822號函覆：「按本司公司登記資料庫，係以公司最新之公司名稱登記建檔，公司如有名稱變更之事實，則無法以公司原名稱查詢公司登記資料。本案經查本司公司登記資料庫尚無所詢名稱（即東榮製糖股份有限公司）公司登記資料可稽」（見原審卷第42頁），益見上開查詢結果尚不足據以認定東榮公司自始未曾存在。
㈢雖上訴人 云經伊 等查詢結果，均無東榮公司之登記資料，顯
見東榮公司確不曾存在。惟查，依上開公司元始索引所載，確有東榮公司之設立登記資料，嗣於57年12月間因被上訴人台北市改制為直轄市，乃由台灣省政府建設廳將該公司登記資料移交予被上訴人台北市政府，已如前述；然依上開元始索引所載，東榮公司設址於台北縣○○鄉○○路○○號，非屬台北市轄區，是該公司登記資料於移交予被上訴人台北市政府後，或因後續作業疏誤，或因事隔久遠未妥予保存等原因而滅失，均屬不無可能之事。再參諸上開東榮公司所在地址之戶籍謄本記載，該戶籍係於東榮公司設立登記後之43年1月22日申請登記，而該戶戶長 李成發 之職業欄記載為「東榮製糖公司傭役」，又其配偶 李陳桂英 之父即為上開元始索引所載東榮公司之負責人，足見東榮公司確屬存在。是尚難僅因目前無法查得東榮公司之登記資料，遽認東榮公司自始不存在。
㈣雖上訴人又云縱認東榮公司有於43年1月14日為設立登記，
然於41年11月1日受系爭土地之所有權應有部分移轉登記時既尚未取得法人人格，自不可能與陳盤銘有買賣之合意，亦不能登記為系爭土地之所有權人，所為上開移轉登記應屬無效。惟查：
⒈按公司於設立登記前，由發起人為設立中之公司所為之行為
，發生之權利義務自公司設立登記以後，應歸公司行使及負擔，亦即設立登記後之公司應承受其設立登記前所生之權利義務關係（最高法院72年度台上字第2127號判決參照）。又依社會通常交易情形，公司於完成設立登記前之籌設階段，並非不可能以公司名義與他人為交易行為，是東榮公司雖係於43年1月14日始完成設立登記，尚難謂該公司與陳盤銘間不可能於41年10月28日就系爭土地之所有權應有部分1/2訂立買賣契約。又東榮公司於43年1月14日已因完成設立登記而取得法人人格，已如前述，則依上開說明，東榮公司於設立登記前與陳盤銘所訂立之買賣契約，於設立登記後自應承受因該買賣契約所生之權利義務關係。
⒉依台灣省政府43年4月23日（43）府民一字第39624號令所示
：「查本國法人之成立或外國法人在我國設立事務所者，均須主管官署許可，並經法院登記後，始取得法人資格，否則不能成為權利義務之主體。近有少數縣市（局）對於未經依法成立之財團法人，擅自准予辦理所有權取得之登記，殊屬未合。嗣後各縣市（局）對於前項法人申請辦理土地權利登記時，應切實注意並飭其提出法人登記憑證，加以審查後，慎重處理。至於未經依法成立而已辦理土地權利登記之法人，應即限期飭其補辦財團法人成立手續；如有逾期經催辦而仍不遵辦者，並應依法處理核報」（見本院卷第53頁），足見於43年間，尚有未經依法設立登記之法人受移轉登記為土地之所有權人。又依上開令函所示，法人於受土地所有權移轉登記時雖尚未經核准設立登記，然非不得於事後補正法人設立登記程序，而取得該土地之所有權。是東榮公司於41年11月1日受系爭土地所有權應有部分移轉登記時，雖尚未經設立登記，惟該公司既已於43年1月14日完成設立登記，上開登記程序之瑕疵自已補正，是上訴人主張東榮公司就系爭土地所有權應有部分所受上開移轉登記係屬無效，應予塗銷云云，自不足取。
⒊上訴人雖云東榮公司於41年間既尚未為設立登記，即不可能
提出任何登記為土地所有權人之必要證明文件，故不可能登記為系爭土地之所有權人。惟依上開台灣省政府43年4月23日（43）府民一字第39624號令文所示，及新莊地政事務所92年4月18日北縣莊地登字第0920012595號函覆：「…另查台灣省政府43年4月23日（43）府民一字第39624號函略敘『本國法人之設立…均須主管官署許可，並經法院登記後…否則不能為權利義務之主體，近有少數縣市（局）對于未經依法成立之財團法人，擅自准予辦理所有權取得之登記…』，於該函發布前似有未檢附法人證明文件，即准予辦理所有權取得登記之情形」（見原審卷第77、78、82頁），顯見43年間以前確有未經設立登記之法人，雖未檢附法人證明文件，仍獲准辦理土地所有權登記之情形。是上訴人所為此部分之主張，殊不足取。
六、上訴人雖又主張被上訴人自東榮公司所受系爭土地所有權應有部分1/2之移轉登記應屬無效云云，惟亦為被上訴人所否認；且查：
㈠按依土地法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條定有明
文。又所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，則除得依土地法第68條規定請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求，因之真正權利人對於第三人依此取得之不動產，訴請返還，自無法律上之根據（最高法院41年台上字第323號判例參照）。查東榮公司於41年11月1日受登記為系爭土地之所有權人，雖於設立登記前之42年4月1日將其所有權應有部分1/2出賣予被上訴人，惟係於設立登記後之45年6月1日始移轉登記予被上訴人，是被上訴人即非自無權利能力之人取得系爭土地之所有權登記，而上訴人復不能舉證證明被上訴人係惡意取得系爭土地之所有權登記，依前揭說明，上訴人主張系爭土地之所有權應有部分1/2仍屬伊等所有云云，亦無足取。
㈡雖上訴人云被上訴人以囑託登記方式登記為系爭土地之所有
權人，並無土地法第43條規定之適用，且不能依囑託登記方式取得系爭土地之權利。惟查：
⒈按官署或法定自治機關自為權利人而為土地權利之登記者，
應取得義務人之承諾書，或他項證據，囑託地政機關登記之，35年10月2日公布之土地登記規則第23條定有明文（見原審卷第292頁）。
⒉被上訴人抗辯伊等於42年間因收購含系爭土地在內之17筆土
地代建駐軍營房，而於45年間申請辦理囑託登記，有台灣省台北縣政府45年4月11日（45）德地一字第40284號令（下稱系爭第40284號令）、公有土地囑託登記聲請書及公有土地囑託登記清冊可證（見原審卷第23至29頁）；且查：
⑴依系爭第40284號令所載：「查本府與台北市政府共同收
○○○鄉○○○段頭湖小段第424地號等17筆土地代建駐軍營房申辦囑託登記一案，業經本府以（45）北府德地一字第21945號公告期滿無異議，自應確定權屬准予登記。除呈報省府備查外，茲檢發該項囑託登記申請書第五冊一份及有關證明文件全份」（見原審卷第23頁），已載明所囑託登記之土地係被上訴人共同收購而來，並非無主土地，且於囑託登記時已併送相關證明文件，是新莊地政事務所依囑託登記之聲請將系爭土地以買賣為原因辦理所有權移轉登記予被上訴人，並無不合。上訴人徒以系爭第40284號令未載明係囑託以買賣為登記原因及所檢附者係買賣有關文件為由，主張新莊地政事務所無任何憑據即逕以買賣為原因而辦理系爭土地之移轉登記，顯見系爭土地登記簿所載並非真實，而得予以推翻云云，亦不足取。
⑵依台北縣政府（45）北府德地一字第21945號公告（下稱系
爭第21945號公告）記載：「（公告）事由：為本府收購林口土地申辦囑託登記案，特此公告週知由。查本府前與台北市政府共同收購本縣○○鄉○○○段及菁埔段424號等土地18筆申辦囑託登記一案，經核尚無不符，應准登記。茲依據土地法第55條、第58條暨土地登記規則第59條、第60條之規定，抄復該項土地標示清單公告週知，如對該項土地持有異議者，應於公告日起一個月內以書面提出理由並添附有關證明文件逕向本府申請辦理，逾期即予確定權屬依法登記」（見本院卷㈠第119、120頁）；而查44年3月19日修正公布之土地法第55條、第58條及35年10月2日公布之土地登記規則第59條及第60條規定固均規定於「土地總登記」章節中（見本院卷㈠第121、122頁），惟系爭第21945號公告內已載明係為辦理被上訴人所共同購買土地之囑託登記而為公告，是不能僅憑該公告所引用之上開法條，即認該公告係為辦理土地總登記而囑託登記。
⑶上訴人雖又云上開公有土地囑託登記聲請書內「登記原因」
欄係記載「縣市有土地所有權登記」，且未記載所附證明文件，又上開囑託登記所使用之土地清冊亦與政府接收敵產辦理國有土地囑託登記程序所使用之清冊格式相同，顯見被上訴人與東榮公司間確無買賣之事實。惟查，系爭第40284號令已載明係因被上訴人共同收購土地而囑託登記，且所檢送之文件除囑託登記申請書外，尚有相關證明文件，已如前述，雖所附公有土地囑託登記聲請書之記載未盡明確及完備，然尚難據此即謂系爭第40284號令非以買賣為原因而囑託登記，及該囑託登記未附任何相關證明文件。至於被上訴人為上開囑託登記時所使用之土地清冊格式縱與政府接收敵產辦理國有土地囑託登記程序所使用之土地清冊格式相同，要難憑此即謂被上訴人係以接收敵產為由，而為囑託登記，是上訴人執此主張被上訴人與東榮公司間確無買賣關係存在，被上訴人不能依囑託登記取得系爭土地之權利云云，亦不足取。
七、綜上所述，被上訴人既係合法取得系爭土地所有權應有部分1/2，其就系爭土地重劃後分別所受分配之系爭70地號土地及系爭385地號土地自得享有所有權，而其占有使用系爭土地及所受分配之系爭70地號土地及系爭385地號土地，即非無正當權源，而無不當得利之可言。是上訴人依據所有權之效用，在本院變更請求確認伊等就被上訴人台北市政府所有系爭70地號土地所有權應有部分408/0000000及被上訴人台北縣政府所有系爭385地號土地所有權應有部分408/0000000，各有1/2所有權存在，及依據不當得利之法則，起訴請求被上訴人各給付5萬700元，並均自起訴狀繕本送達之翌日起至返還上開土地之日止，按月各給付845元，均屬不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨猶執前詞指摘原判決為不當，求予廢棄改判，並於本院為上開訴之變更，均為無理由，應予駁回。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要。均附此敘明。
九、據上論結，本件上訴人之上訴及變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國95年2月17日
民事第六庭
審判長法官林鄉誠
法官楊豐卿法官彭昭芬以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年2月20日
書記官丁華平