裁判字號：臺灣高雄地方法院89年訴字第904號刑事判決
裁判日期：民國89年08月31日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高雄地方法院刑事判決八十九年度訴字第九О四號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任任進福辯護人右列被告因妨害兵役治罪條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第六七九六號），本院判決如左：
主文乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係民國八十八年十二月六日應徵服陸軍第一八三九梯次常備兵之役齡男子，竟意圖避免常備兵現役之徵集，於八十八年十一月二十四日收到高雄市政府所發，指定應於八十八年十二月六日上午八時四十分，前往高雄市立中山體育場司令台前廣場集合出發之八十八年十一月十六日高市密兵二字第一四０六八號高雄市八十八年第Ａ一八三九梯次陸軍常備兵徵集令，無故逾入營期限五日，因認被告所為涉犯妨害兵役治罪條例第四條第五款之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文，而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，故該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料，倘未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年度上字第三一０五號判例及四十年度臺上字第八六號判例意旨可資參照；又按妨害兵役治罪條例第四條第五款之罪，屬刑事法上之目的犯，須以意圖避免常備兵之徵集、應受徵集、無故逾入營期限五日為其構成要件，故行為人倘無避免此項徵集之意圖，自不得遽以該罪相繩，最高法院八十六年度臺上字第二九四二號判決亦可供參酌。本件訊據被告乙○○固不否認八十八年十二月六日上午八時許，確未依高雄市八十八年第Ａ一八三九梯次陸軍常備兵徵集令，前往高雄市立中山體育場司令台前廣場集合報到，惟堅決否認有何妨害兵役犯行，辯稱：八十八年八月十六日，伊因病向高雄市楠梓區公所辦理延期徵集入營後，因遲未接到新的徵集令，故在八十八年十月間，曾電詢高雄市楠梓區公所承辦人員何時可入營，當時承辦人員告知尚未辦理徵集，所以伊才離開戶籍地外出工作。外出工作期間，伊曾多次打電話給設籍地之戶長即其伯母陳甲○○，欲詢問是否有收到徵集令，惟陳甲○○常因工作關係不在家，故無法聯絡上，而其姑姑丙○○收到高雄市八十八年第Ａ一八三九梯次陸軍常備兵徵集令後，也因不知伊之居所而沒有通知伊，因而實不知道應於八十八年十二月六日上午八時許，前往高雄市立中山體育場司令台前廣場集合報到，並無避免徵集之意圖等語。
三、經查：本件公訴人認被告涉有妨害兵役治罪條例第四條第五款意圖避免常備兵之徵集，無故未於指定期限內報到，逾入營期限五日以上之犯行，無非以卷附之高雄市楠梓區妨害兵役案件調查表、高雄市八十八年第Ａ一八三九梯次陸軍常備兵徵集令及役男交接名冊、被告之戶籍謄本及兵籍表等資料為其論罪之基礎，惟按前開妨害兵役治罪條例第四條第五款之意圖避免常備兵徵集，無故逾入營期限五日以上之罪，必行為人已收受徵集令後，始有該條之適用，若行為人因未收受徵集令，致未於期限內入營，尚難以該罪相繩，臺灣高等法院臺中分院八十九年度上訴字第七五九號判決可資參酌。本件八十八年十一月十六日高市密兵二字第一四０六八號高雄市八十八年第Ａ一八三九梯次陸軍常備兵徵集令，因被告之徵集通報人，即被告之父 陳榮忠 常年居住中國大陸，不在國內，故由證人，即被告之姑姑丙○○於八十八年十一月二十四日代為收受，惟因被告外出工作，並未住在戶籍地，且沒有留下聯絡電話、地址，故無法通知被告或將徵集令轉交被告，有前開徵集令及高雄市楠梓區役男乙○○未依規定日期入營訪問紀錄附卷可稽，並經證人丙○○到庭證述屬實，雖證人丙○○證稱有請被告設籍地之戶長，即證人陳甲○○代為轉告被告，惟證人陳甲○○經本院傳訊到院，亦證稱：丙○○在八十八年十一月底雖確有告知接到被告兵單，但因無法聯絡到被告，故無法轉告被告等語（見本院八十九年六月七日訊問筆錄），又承辦本件被告徵集事項之高雄市楠梓區公所職員 李宏謀 ，另到庭結證稱：被告係八十八年八月十六日辦理延期徵集入營，期間雖是自八十八年八月十六日止至同年九月十五日為止，惟因被告是一般兵，而七月至十月間有大專兵的梯次，所以被告就被擠到後面的梯次，至於是哪一個梯次，我們無法預知，要等國防部給高雄市政府公文才知道，故無法事先通知被告。當時有告訴被告這段期間不要到外地，並要被告隨時與我們保持聯絡，因此被告於八十八年十月間曾主動打電話詢問，但因十月份沒有梯次，所以就要求被告留下行動電話號碼，不過到了八十八年十一月底，該行動電話經撥打，發現已經停用，而據了解，被告姑姑丙○○沒有辦法主動聯絡到被告等語（見本院八十九年七月十二日訊問筆錄），是被告辯稱不知道應於八十八年十二月六日上午八時許，前往高雄市立中山體育場司令台前廣場集合報到等語，應足採信。因而本件被告在未收受徵集令且亦無人告知徵集事宜之情形下，導致其未於期限內報到入營，是否即該當妨害兵役治罪條例第四條第五款意圖避免常備兵之徵集，無故未於指定期限內報到，逾入營期限五日以上之構成要件，顯非無疑，況被告確於八十八年十月間主動打電話到高雄市楠梓區公所詢問徵兵事宜，且無法事先得知確定徵集日期等情，已如前述，是被告辯稱並無避免徵集之意圖等語合於事實，應堪採信。公訴人認被告所為構成妨害兵役治罪條例第四條第五款罪行，容有誤會。從而，依前開說明及見解，本件在本院查無其他積極證據足認被告有確有公訴人所指之妨害兵役犯行之情形下，自應依法為無罪之諭知，以期適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官郭慧珊到庭執行職務。
中華民國八十九年八月三十一日
臺灣高雄地方法院刑事第七庭
審判長法官凃裕斗
法官蔡國卿法官劉傑民右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官林豐富中華民國八十九年九月二日