裁判字號：臺灣高雄地方法院89年婚字第630號民事判決
裁判日期：民國89年08月31日
裁判案由：離婚等
臺灣高雄地方法院民事判決八十九年度婚字第六三○號
原告甲○○被告乙○○右當事人間請求離婚事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：准原告與被告離婚。
二、陳述：
（一）兩造於民國八十三年六月二十八日結婚，詎被告自八十八年九月起即帶著兩造所生之女 尤鈺婷 無故離家，拒不履行同居義務，經原告於八十九年四月二十八日，聲請鈞院以八十九年家調字第三○五號離婚事件調解而未能成立，被告顯係惡意遺棄原告在繼續狀態中，為此請求判決離婚。
（二）對於被告抗辯之陳述：
１、兩造分房僅有一年多，且係因被告將房門關上不讓伊進去，被告曾告知要搬出去住，但伊沒有同意，也沒有反對。原告之父及被告之母跟原告表示被告個性強烈，如不讓被告帶走小孩，被告會與小孩同歸於盡，所以原告才讓被告帶走小孩，但原告也有給被告錢。
２、原告自去年九月起至今年七月間均無工作，但原告之父每月均給被告新台幣（下同）四千元生活費，原告願意給付贍養費給被告，且小孩由被告監護，但希望保留探視權。
３、因被告在性生活方面需求較強烈，原告無法滿足被告，被告即將原告趕出兩造之房間，故本件離婚事由過失在被告。
４、兩造同住期間，原告並未要求離婚，迄被告搬離後，造成有夫妻之名，無夫妻之實，原告才要求離婚，且原告也未趕被告出去。
三、證據：提出戶籍謄本及本院八十九年度家調字第三○五號調解不成立證明書一件為證。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到期，惟據其以前陳述略以：
（一）被告於八十八年九月間搬離兩造居住處所之前，原告早已擅自搬出兩造同居之房間達三年之久，兩造雖同住一屋簷下，但並未同居，根本不像夫妻。被告於八十八年九月間離家時，曾告知原告及其家人，且經原告同意，在得到原告及其家人未表示反對之默許與諒解下，始搬離夫家，此從原告之父 尤文育 為恐被告無力扶養女兒，尚每月給被告四千元作為教育費用，可知被告搬離夫家，係在取得夫家之諒解後才搬出。
（二）兩造同住一屋內未同房已將近三年，每次談話，原告均向被告提離婚之事，原告家人叫被告不要理會原告，但原告每次找被告均是談離婚事宜，且被告也沒有對原告有何性方面之需求，否則被告會在不同床一年後就離家，不會等了三年。況係原告叫被告離開，只是原告家人不願作證。原告自被告離家後，只給被告一萬六千元，且係去探望小孩時才給的，兩造婚姻難以維持之過失並非在被告。
理由
一、原告主張兩造於八十三年六月二十八日結婚，惟被告自八十八年九月起即帶著兩造所生之女尤鈺婷無故離家，拒不履行同居義務，顯係惡意遺棄原告在繼續狀態中，為此請求判決離婚等語。被告則以原告於其離家前已有將近三年未與被告同房，根本不像夫妻，且被告離家時係經原告同意及原告家人之諒解及默許，兩造在同住一屋簷下而未同房之期間，原告與被告談話均提離婚事宜，而被告並無原告所稱性方面需求較強烈之情，否則被告早已離家，被告對於兩造婚姻難以維持並無過失等語資為抗辯。
二、查原告主張兩造於八十三年六月二十八日結婚，被告自八十八年九月起即帶著兩造所生之女尤鈺婷搬離兩造婚後共同住所，而住居於高雄市○鎮區○○街○○○號之事實，業據原告提出被告之戶籍謄本為證，且經被告陳述屬實，依本院調查證據之結果，堪信原告主張為真實。
三、惟按民法第一千零一條固規定夫妻互負同居之義務，但非不許夫妻之一方有不能同居之正當理由時，得拒絕同居，此觀之該規定文義自明。且按同法第一千零五十二條第一項第五款規定之所謂惡意遺棄他方者，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事，始為相當，亦有最高法院院四十年台上字第九一號判例可資參照。
四、查原告又主張被告係無故離家，拒不履行同居義務，顯為惡意遺棄原告在繼續狀態中云云，固據原告提出本院八十九年家調字第二○五號離婚事件之調解不成立證明書為證，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證責任，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求，為最高法院十七年上字第九一七號判例意旨所明揭。經查被告自八十九年九月起固帶同兩造所生之女尤鈺婷搬離兩造婚後共同住所，而有未為同居義務之客觀事實，然被告具有惡意遺棄之主觀意思存在，仍應由原告負舉證責任。本件兩造於被告離家前已有一年多未同房而居之事實，為原告所自承，原告雖主張係被告在性生活方面需求強烈，原告無法滿足被告而遭被告趕出兩造之房間云云，惟業經被告否認在卷，依舉證責任分配之原則，自應由原告對被告拒絕同房且離家，而有惡意遺棄在繼續狀態中之事實負舉證之責任，然原告對該有利於己之事實並未能舉證以實其說，本院復查無其他證據足資證明原告該主張為真實，原告之主張已嫌無據。又婚姻本以終生共同生活為目的，夫妻間所互負之同居義務，應不僅指夫妻應同住一屋內，尚應包括夫妻同房，分享婚姻生活中之親密行為，以增進夫妻情感，達成雙方終生共同生活之婚姻目的，除經夫妻雙方合意不同房外，自不得由一方在無正當理由之情形下，拒絕與他方同房。而原告無正當理由拒絕與被告同房，在客觀上已難認原告對兩造之婚姻有積極營運共同生活，以建立永久持續生活關係之意。參以原告於被告告知要搬出兩造共同住所時，雖未表示同意，但也沒有反對乙節，既為原告所自承，且原告於被告離家後，不僅未曾要求被告返家與其同居，更進而於八十九年四月七日聲請本院調解離婚，亦有本院八十九年家調字第二○五號離婚事件卷可按，益證原告並無積極希望與被告同居，以達成雙方終生共同生活之婚姻目的之意。則被告在原告無正當理由不與被告同房至少長達一年多，僅有夫妻之名而無夫妻之實之情況下，搬離兩造之共同住所，自屬有不能同居之正當理由，尚難認被告有拒絕同居之主觀情事，揆諸前段說明，應認被告並無惡意遺棄原告之情事，從而原告主張被告無故不履行同居義務，顯為惡意遺棄原告在繼續狀態中而請求離婚云云，自屬無據，不應准許。據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中華民國八十九年八月三十一日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B審判長法官陳明富~B法官林玉心~B法官林雯娟右為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年八月三十一日~B法院書記官洪烽崇