裁判字號：最高法院94年台上字第921號刑事判決
裁判日期：民國94年02月24日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十四年度台上字第九二一號
上訴人乙○○
甲○○上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年五月八日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第六二五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第八二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○曾於民國八十四年間因妨害風化罪，經法院判處有期徒刑一年二月，併科罰金一千元，緩刑四年確定，仍在緩刑中。上訴人乙○○係嘉義市○○路○○○號「凱悅三溫暖」負責人，自八十七年十二月二十日起，以每月新台幣（下同）二萬元之月薪，僱用甲○○為副理負責點餐及引導客人至密室等工作。乙○○與甲○○共同意圖營利，自八十八年一月十日起，未定底薪僱用並引誘已成年之婦女張○是等人，在上址二樓密室內與不特定之男客進行半套服務即進行色情按摩等猥褻行為，約定每節色情按摩之代價為一千八百元，所得由乙○○與各該按摩女郎四六分帳，乙○○與甲○○二人藉該獲利維生，均以之為常業。嗣於八十八年一月十八日晚上八時三十分許，適張○是於上址二樓密室房間為男客陳○圳進行色情油壓按摩之際，為警當場查獲等情。因而維持第一審均論處上訴人等以共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟之目的，固在發現實體的真實，使國家得以正確的適用刑法權，並藉之維護社會秩序及安全，惟其手段仍應合法、潔淨、公正，以保障人權，倘證據之取得，非依法定程序，則應就人權保障與公共利益之均衡維護，依比例原則予以衡酌，以決定該項非依法定程序取得之證據應否賦予證據能力。查上訴人甲○○於原審指稱警方對上訴人製作詢問筆錄時，並未依刑事訴訟法第一百條之一之規定，於訊問時為全程連續之錄音，而係做完筆錄再照筆錄對念錄音（見原審卷第四十五頁），原審雖調取上開錄音帶，惟未比對是否確如上訴人所指其口供非依法定程序取得，如上訴人所述不虛，則上開筆錄是否具證據能力，原判決未就人權保障與公共利益之均衡維護，依比例原則予以衡酌，自有理由不備之違誤。㈡、訊問證人，應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，九十二年九月一日施行前刑事訴訟法第一百九十二條、第九十八條定有明文。故證人之證言必須出於其任意性之陳述，否則即不具證據能力；此項證據能力之限制，用以確保證言之真實性，故對證人施以上揭不正之方法者，不以負責訊問或制作該自白筆錄之人為限，其他第三人亦包括在內，復不以當場施用此等不正之方法為必要，倘使證人精神上受恐懼、壓迫之狀態延續至應訊時致不能為任意性之供述時，該出於非任意性之證言，仍不得採為判斷事實之根據。本件證人張○是於嘉義市警察局保安隊調查時固曾為不利於上訴人等之證言，但於原審已否認其上開供述為真正，據稱：「初訊問時我不承認，……另一警員進來說我是失蹤人口，不承認要通知我先生，我害怕回去被打一直哭（因張○是受其先生之暴力相向故離家在外生活，恐警方通知其先生，致其行蹤暴露後，將對其不利），警員說不要哭，配合他們就不通知我先生」故而依循警方所問而稱有做半套之猥褻服務（見上訴卷第五十頁反面）。警員 吳嘉財 亦於上訴審供證，確有徵詢張○是意見是否通知其先生（見上訴卷第四十九頁反面），如張○是所言不虛，其所為之供述是否得作為上訴人等之證據，自有詳予研求之必要，本院前次發回意旨已指明，原判決未進一步釐清仍採為判決基礎，其證據法則之適用難謂確當。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。證人張○是於警局有關自八十八年一月十日起，受僱與不特定之男客進行色情按摩猥褻行為之供述，如不可採，則除其與陳○圳在八十八年一月十八日裸露全身之按摩外，究有何證據證明上訴人等常業營利猥褻罪之犯罪時間係自八十八年一月十日至同年月十八日？案經發回，宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年二月二十四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月四日
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