裁判字號：最高法院94年台上字第798號刑事判決
裁判日期：民國94年02月24日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十四年度台上字第七九八號
上訴人甲○○選任辯護人 徐士斌 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年九月二十四日第二審更審判決（九十三年度重少連上更㈤字第一四三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一一九一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與其胞弟吳○華（另由第一審法院通緝中）均明知薛○○（民國00年00月000日生，其名字詳卷）係薛○英（下稱 薛母 ，業經另案判處罪刑確定）之女兒，且未滿十六歲，為依親屬關係應服從薛母監督之人，二人竟共同意圖營利，與薛母亦基於共同犯意聯絡，由薛母出面以要籌錢贖回男嬰（按係薛母與同居人楊○夫所生）為由，勸誘薛○○，取得其同意賣淫一年，而於七十五年八月間某日，在台北市○○路、○○○路口之「○○旅社」內，由薛母將薛○○以一年新台幣（下同）二十五萬元之代價，價賣予上訴人及吳○華，而由吳○華將薛○○帶往娼館與人為姦淫牟利（其賣淫時、地等詳如原判決附表所示）。嗣因薛○○以信件向台北市婦女救援基金會投訴，經該基金會函請台北市政府警察局刑事警察大隊於八十三年三月二十五日上午八時四十分許，在同市○○街○○巷○弄○號明月亭妓女戶查獲當時在該處工作之薛○○，而查悉上情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，經變更起訴法條，並比較新舊法後，改判論處上訴人共同引誘未滿十六歲之女子與他人姦淫罪刑。固非無見。
惟查：㈠、依原判決認定之事實，上訴人與其胞弟吳○華及已判決確定之薛母共同引誘未滿十六歲之薛○○與他人姦淫之犯罪時間，係於七十五年八月間。乃在中華民國七十七年罪犯減刑條例第二條及中華民國八十年罪犯減刑條例第二條所規定得予減刑時點之前，且不在各該條例不予減刑罪名之列，似均有各該減刑條例規定之適用。原判決未依該二減刑條例，予以減刑，應有判決不適用法則之違法。㈡、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。原審係以證人即共犯薛母於警詢所為不利於上訴人之供詞，採為本件科刑判決之重要證據，但於審判期日，並未將該證人警詢之供述向上訴人提示，予以閱覽或告以內容要旨（見原審更㈤卷第五十三至六十二頁），使其有辯解之機會，顯有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。
㈢、九十二年二月六日修正公布，於同年九月一日起施行之刑事訴訟法，為貫徹直接審理主義、言詞審理主義之精神，改採審判集中審理制，依本法第二百七十九條第一項「行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項」之規定，行合議制之通常審判程序案件，為使審判程序能集中、縝密且順暢有效地進行，其受命法官於準備程序之功能，僅在於開始審判前應為相當之準備，其所得處理者，應以同法第二百七十三條第一項各款及第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條所明定之事項為限，非但不負責證據之蒐集，更不再從事證據之實質調查，故就證人之訊問，除有同法第二百七十六條第一項所定「預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問」之例外情形，原則上均應在審判期日行之，俾使證人於審判期日當庭所行之訊問及交互詰問程序，法院（合議庭）依其言詞陳述語氣及反應態度，能直接獲取正確之心證，以為價值判斷之準據。從而受命法官於準備程序除有上開例外情形外，並無就證人行訊問及交互詰問之權限。本件原審於九十三年八月二十三日係由受命法官進行準備程序，乃竟傳訊證人薛○○及薛母二人到庭，且依其筆錄記載，法院對該二證人並無預料渠等不能於審判期日到場之情形，乃對之行訊問及行交互詰問程序（見原審同上卷第三十三頁至第四十三頁），此項程序之踐行，要與上開規定有悖，同非適法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年二月二十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月三日
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