裁判字號：最高法院94年台上字第835號刑事判決
裁判日期：民國94年02月24日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十四年度台上字第八三五號
上訴人甲○○上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年三月二十七日第二審判決（九十一年度上訴字第二四三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一三六四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○自民國八十八年三月二十五日起至八十九年（起訴書誤載為八十八年）九月四日止，在台中市○○○路○段○○○號經營「 美代子 護膚坊」，竟基於以意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利為常業之犯意，自八十九年（起訴書誤載為八十八年）八月一日起，容留女子梅○珍、黃○珠及江○香，使之與不特定男客為猥褻行為，其方式係以手摩擦男客之生殖器官直至射精為止（俗稱半套），以此方式達猥褻目的，每次服務以四十分鐘為單位，收費新台幣（下同）一千六百元，所得由上訴人分得四成，梅○珍等三位小姐分得六成，上訴人並恃此為生，以之為常業。嗣於八十九年九月四日下午七時三十分許，經員警喬裝男客在上址查獲等情，因而維持第一審論處上訴人意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利為常業罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查（一）科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款，其判決當然為違背法令。本件員警據報在「美代子護膚坊」，由警員黃○勝喬裝客人入內，有一小姐向其說明店內消費每四十分鐘一千六百元，稱是幫其按摩，但按摩內容還未說，後來帶隊長官進來將小姐隔離訊問，梅○珍才坦承有做色情按摩，當時未查到其他男客在做半套服務等情，已據證人黃○勝於偵查中證實（見偵查卷第五十四頁背面）。證人黃○珠、江○香於警詢及偵查時亦均否認為男客從事猥褻行為，證人黃○珠於警詢時證稱：其自八十九年八月十七日起至該店內工作，替客人做臉及按摩頭、頸、腳等部位，消費方式為每一節二十分鐘八百元，六、四分帳（見偵查卷第二十頁及該頁背面），於偵查時證稱：其只做十多天，是做臉及指壓，消費每一節一千六百元，精油八百元，小姐分八百元，沒做半套之性交易（見偵查卷第四十七頁）；證人江○香於警詢及偵查時證稱：其自八十九年八月三十一日起至該店內工作，為客人按摩指壓頭部、臉部，沒有色情交易，每節（四十分鐘）價格一千六百元，與公司五、五分帳，其中八百元是精油，八百元是小姐服務費等語（見偵查卷第十八頁背面、第四十七頁）。倘若不虛，證人黃○珠、江○香似未與男客從事猥褻行為，即為警查獲。則原判決認定上訴人媒介、容留黃○珠、江○香在「美代子護膚坊」與男客從事猥褻行為，即與卷內證據資料不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。（二）審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，茍未予以調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。查九十二年二月六日修正之刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十九條之三規定，係於九十二年九月一日施行，在此之前，有關證人於警局供述筆錄之證據能力，仍應適用修正前刑事訴訟法相關規定。此觀諸刑事訴訟法施行法第七條之二、第七條之三之規定自明。卷查原審係於九十一年三月十三日踐行審判程序，同年月二十七日宣示判決，其時間均在刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十九條之三規定施行之前，原審於審判期日，既以提示並告以要旨之方式，將證人梅○珍之警詢筆錄，提示予上訴人辯論，依當時施行之刑事訴訟法第一百六十五條規定，固不能謂原審就此未加調查。然警員黃○勝於偵查中證稱係帶隊長官將小姐隔離訊問，梅○珍才坦承有做色情按摩等情，已如前述。而依偵查卷附證人梅○珍八十九年九月四日二十時二十六分在「美代子護膚坊」（筆錄內載為「美代子美容坊」）之警詢筆錄，則記載受命訊問人為黃○勝（見偵查卷第十五頁）。由於證人梅○珍之警詢筆錄係卷內唯一不利上訴人之證據，與待證事實自有重要關係，是以，該警詢筆錄究係由何人訊問？如何製成？實有再予調查明白之必要。原審未審酌上情，並詳查相關事證，釐清事實，遽以該警詢筆錄內不利上訴人之供述，認定上訴人犯行，尚嫌速斷，併有查證未盡及理由尚欠完備之違法。上訴人上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年二月二十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月三日
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