裁判字號：最高法院94年台上字第792號刑事判決
裁判日期：民國94年02月24日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第七九二號
上訴人甲○○選任辯護人 余枝雄 律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年四月四日第二審判決（九十年度上訴字第二六九三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一五八○一、一八一一三、二二九三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○原任職於台北縣警察局中和分局員山派出所，為警佐一階警員兼第十八警勤區工作，擔任值班、備勤、巡邏、勤查等勤務，為依法令執行公務之公務員，其與蕭○仁、劉○里熟識，明知其等與劉○榮共同在台北縣中和市○○路○○○巷○○弄○○號一樓經營應召站，竟基於概括之犯意，先於民國八十九年六、七月間不詳日期，經劉○里等人媒介，在台北縣中和市○○路「○○賓館」，各以新台幣（下同）三千元之代價，連續與未滿十六歲之少女楊○○（000年00月0日出生，相關資料詳卷）為性交易二次；又於八十九年七月下旬至同年八月底間不詳日期，分別在台北縣中和市「○○○○汽車旅館」、「○○賓館」兩處，各以三千元之代價，與未滿十六歲之少女龔○○（000年0月0日出生，相關資料詳卷）為性交易二次。嗣於八十九年八月十九日，楊○○逃出應召站，報警查獲蕭○仁、劉○里、劉○榮，而循線查獲上訴人。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人公務員連續與未滿十六歲之人為性交易罪刑，固非無見。
惟查：㈠、「證人、鑑定人由審判長訊問後，當事人及辯護人得直接或聲請審判長詰問之」，九十二年二月六日修正前刑事訴訟法第一百六十六條第一項定有明文。此項被告詰問權之規定，旨在發現真實及保障人權，應屬被告基本訴訟權之一。司法院大法官釋字第三八四號解釋意旨謂：「關於秘密證人制度，剝奪被移送裁定人與證人對質詰問之權利，並妨礙法院發現真實」，雖係就檢肅流氓條例有關秘密證人規定所為之解釋，然舉輕明重，此一解釋已明示對證人之詰問權，應屬被告之基本訴訟權，應受憲法之保障。又被告對證人詰問權之內容，應非僅止於閱覽證人之訊問筆錄；而其所為之答辯，亦不僅限於對證人筆錄內容之承認或否認。故法院若於訊問證人時未通知被告及其辯護人到場，使其有對證人行使詰問權之機會，僅事後於審判期日將訊問證人之筆錄提示予被告，並告以要旨，雖形式上已踐行調查程序，實違被告訴訟權利之保障，且無助於事實真相之釐清。本件原審受命法官於九十年十二月十二日下午二時三十分訊問證人楊○○、龔○○，原判決並採用該等證人之供述為判處上訴人罪刑之證據之一。然原審於該調查期日並未傳喚上訴人，亦未通知上訴人之選任辯護人余枝雄律師到場，有原審之訊問筆錄可稽（原審卷第一一四至第一二一頁）。依上說明其所踐行之訴訟程序尚有未合。
㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑楊○○、龔○○於警訊、偵查及原審調查中不利上訴人之供述為其主要論據之一。然上訴人始終否認楊○○、龔○○供述各情屬實，而楊○○、龔○○供述之內容前後不盡一致且非無瑕疵（原判決第五頁第一行至第八行、第六頁第十行至第七頁第三行）。又原審受命法官訊問證人楊○○、龔○○時，並未傳喚上訴人及通知上訴人之選任辯護人余枝雄律師到場，已如前述。且楊○○、龔○○於警訊及偵查中均僅指認上訴人之照片，而楊○○於警訊中指稱上訴人之特徵為有啤酒肚、臉上有痣（八十九年度偵字第一八一一三號卷第五之一頁）；龔○○於警訊中指稱上訴人之特徵為高高的、戴眼鏡、理平頭（同上卷第十三頁）等情，究竟是否與卷附上訴人照片（同上卷第七頁）及上訴人本人之特徵相符，其與楊○○、龔○○不利上訴人指述各情是否屬實攸關，自應詳予調查釐清論述說明。原審就上情未詳予調查釐清論述說明，遽採楊○○、龔○○不利上訴人供述各情，為認定上訴人有前揭犯行之主要依據，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年二月二十四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官池啟明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月三日
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