裁判字號：臺灣桃園地方法院89年訴字第985號民事判決
裁判日期：民國89年09月04日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣桃園地方法院民事判決八十九年度訴字第九八五號
原告甲○○訴訟代理人乙○○律師被告丙○○右當事人間確認債權不存在等事件，本院判決如左：
主文確認被告於原告所有坐落桃園縣平鎮市○○段○○○○號、地目建、面積四八點四五平方公尺之土地，及地上建物即門牌號碼平鎮市○○路○段○○巷○○弄一衖七號上之抵押權所擔保對於原告之債權新台幣貳佰萬元之債權不存在。
被告應將第一項所示之不動產以桃園縣平鎮地政事務所登記字號平字第124390號所設定之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、原告方面：
（一）聲明：如主文所示。
（二）陳述：緣被告與被告原係夫妻，雙方因婚後個性不合，於民國八十七年二月十二日協議離婚，離婚協議書第三條：「雙方約定，男方﹝丙○○﹞名下坐落門牌號碼：桃園縣平鎮市○○里○鄰○○路○段○○巷○○弄一衖七號樓房壹棟﹝土地及建物所有權﹞男方願於兩方至戶政機關辦理離婚登記前，將上揭樓房土地及建物所有權過戶於女方﹝甲○○﹞名下。、、、、、、、」，為辦理產權移轉，原告遂將相關證件及印鑑章交由被告持往地政機關辦理，詎被告竟趁辦理產權移轉之便，私自以前述房地為擔保品，被告為債權人，原告為債務人，設定新台幣（下同）二百萬元之最高限額抵押權，原告因一時不察於被告將權狀交付時並未發現被告之不法行為，遲至原告因繳息不正常遭訴外人新竹企銀聲請拍賣係爭房地時，被告竟持他項權利證明書聲請參與分配，原告始發現上情。按最高限額抵押權契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條規定，抵押人固得隨時通知終止債權人終止抵押契約，於終止抵押契約後發生之債務，不負擔保責任，最高法院六十六年度台上字第一０九七號著有判例；系爭抵押權契約未定存續期間，參諸前揭判例意旨抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約，原告以準備書狀繕本送達被告視為終止抵押權契約之意思表示。本件被告既於訴外人新竹企銀聲請拍賣係爭抵押標的物時，亦聲請參與分配，可知本件最高限額抵押權所擔保之債權即告確定，而兩造間於抵押權設定期間並無任何債權發生，且依抵押權設定契約書所載：「本抵押權設定係買賣房地之擔保」，惟查兩造間並無任何買賣之事實，亦即擔保債權所由生之契約根本不存在，兩造並無任何債權發生，將來亦確定不再發生債權，原告得請求被告塗銷抵押權設定之登記。
（三）、對被告抗辯所為之陳述：被告主張系爭抵押權所擔保之債權為贈與之擔保，承辦代書誤以買賣之方式辦理移轉登記之申請云云，惟查訴外人即承辦代書 黃哲友 係不動產專業代理人，其對贈與與賣賣之不同知之甚明，不可能發生將抵押權發生之原因誤載之錯誤，縱如被告所言抵押權所擔保之債權為贈與之擔保，因系爭抵押權契約未定存續期間，亦因原告為終止契約之意思表示而終止。
（四）、證據：提出離婚協議書、土地及建物登記謄本、被告聲明行使抵押權參與分配陳報狀影本、抵押權設定契約書各一份。
二、被告方面：
（一）、聲明：原告之訴駁回。
（二）、陳述：原告於八十三年二月十二日與被告協議離婚，依雙方離婚協議書第
三條之約定，被告應將系爭座落桃園縣平鎮市○○段○○○號及其上門牌為金陵路二段十九巷三二弄一衖七號之建物一棟之所有權過戶於原告名下，雙方並於同年七月二日協議，原告同意於辦妥產權登記完竣後，被告仍得隨時使用作為居住場所之使用權，原告不得拒絕或以其他方法損害被告利益，原告並承諾於上開不動產權移轉登記完畢十年內，不得變賣或出租、出借系爭建物予第三人。被告為求獲得原告前開承諾之擔保，乃另行要求原告同意將系爭土地設定二百萬元之最高限額抵押權，並經原告與被告親自前往雙方委請之代書處辦理有關產權登記，是以依兩造離婚協議之約定，系爭不動產所有權移轉於原告名下，其性質上係附負擔之贈與，原告因違反附負擔之贈與契約擅將系爭不動產出賣他人，被告依約即得請求因此所受之損害，被告抵押權自屬存在。
（三）、證據：提出離婚協議書、協議書各一份為證。理由
一、本件原告主張於民國八十七年二月十二日與被告協議離婚，依雙方離婚協議書第三條之約定，被告應將門牌號碼桃園縣平鎮市○○里○鄰○○路○段○○巷○○弄一衖七號樓房一棟﹝土地及建物所有權﹞移轉登記為原告所有之事實，業經原告提出離婚協議書一份為證，且為被告所不否認，原告此部分主張堪信為真實。原告復主張被告未經原告同意，擅自於系爭土地及建物上，設定以原告為債務人，被告為債權人，為擔保買賣房地之債權而設定二百萬元之最高限額抵押權，遂請求確認被告前開抵押權所擔保對於原告之二百萬債權不存在，並請求被告應將前開抵押權之設定塗銷。被告則以系爭抵押權係為擔保原告同意讓被告繼續使用系爭房地之承諾，嗣後原告違背承諾，被告因此所受之損害，自得行使系爭抵押權以求受償云云置辯。
二、按消極確認之訴，應由被告負立證之責任，如被告不能立證或提出之證據不足採用，則原告之訴應認為有理由，最高法院十九年上字第三八五號判例可資參照；再按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院十七年上字第一一一八號判例著有明文。本件原告起訴確認系爭債權不存在，係屬消極確認之訴，則被告應就兩造間卻有債權存在之事實負舉證之責。經查，本件系爭不動產抵押權設定契約書其中「聲請登記事項以外之約定事項欄」載有「本抵押權設定係買賣房地之擔保」，此有原告提出抵押權設定契約書一紙在卷可稽，則被告應就確有前開買賣房地債權存在負舉證之責。經查，被告辯稱：系爭抵押權，係為擔保與原告離婚當時約定被告享有隨時使用系爭房地為居住場所之權，原告嗣後違約，原告與被告間確有損害賠償之債權債務關係等語。惟查，依兩造離婚協議內容係記載被告對系爭不動產有使用權，與本件確認兩造間系爭抵押權所擔保之買賣房地債權存在一節無關，此外，被告未能舉出其他證據證明其就系爭抵押權所擔保對於原告確有買賣房地債權金額為二百萬元之債權存在，就此部分自應為被告敗訴之判決。
三、繼按，最高限額抵押權之抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額限度內，擔保現在已發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，應類推適用同條規定，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約，於終止抵押後發生之債務，不負擔保責任，最高法院六十六年台上字第一０七九號判例可資參照。查本件系爭抵押契約既未定有存續期間，此有系爭抵押權設定契約書一紙在卷可稽，原告並以言詞辯論準備書狀繕本送達被告為終止系爭抵押契約之意思表示。準此，系爭抵押契約業經原告合法終止，且無既存之債權，其所擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記，庶符衡平法則。從而，原告起訴請求被告塗銷系爭抵押權設定之登記為有理由，應予准許。
四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條之規定，判決如主文。
中華民國八十九年九月四日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法官邱育佩右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年九月六日~B書記官羅英梅