裁判字號：臺灣臺中地方法院89年婚字第704號民事判決
裁判日期：民國89年09月04日
裁判案由：離婚
臺灣臺中地方法院民事判決八十九年度婚字第七○四號
原告甲○○訴訟代理人 陳守章 律師被告乙○○右當事人間請求離婚事件，本院判決如左：
主文准原告與被告離婚。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：兩造於民國八十八年三月二十八日結婚。共同租屋設定住所於臺中市○○區○路○○巷○○弄○號三樓之四三。原告於附近受僱擔任水電工作，被告則管理家庭。惟被告隱瞞其不能再生育之事實，常常思念其與前夫所生之子女而精神不穩定，情緒無端起伏劇烈，日夜哭泣不止。被告並於新婚三月餘，無正當理由離家出走，返回其娘家迄今未回，經原告訴請履行同居，經鈞院以八十九年度婚字第一七七號判決被告應與原告同居確定，惟被告迄未履行，被告顯係惡意遺棄原告在繼續狀態中，為此請求判決離婚。
三、證據：提出戶籍謄本一件，本院八十九年度婚字第一七七號民事判決、確定證明書各一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：原告有積欠被告金錢，應先還錢再離婚。
丙、本院依職權調閱八十九年度婚字第一七七號履行同居事件案卷。理由
一、按離婚之訴，專屬夫妻之住所地或夫妻死亡時住所地之法院管轄。但訴之原因事實發生於夫或妻之居所地者，得由各該居所地之法院管轄，民事訴訟法第五百六十八條第一項定有明文。又夫妻之住所，由雙方共同協議之，未為協議或協議不成時，得聲請法院定之。法院為前項裁定前，以夫妻共同戶籍地推定為其住所，民法第一千零二條亦有明文。原告雖主張兩造共同租屋設定住所於臺中市○○區○路○○巷○○弄○號三樓之四三云云，惟依民法第二十條第一項之規定，設定住所，乃謂依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者而言。依原告陳述，兩造乃租屋於前開處所，是尚難認兩造有以久住之意思，住於前開處所，更難認兩造有共同協議以前開住所為夫妻之共同住所。
再兩造均設籍於臺南縣後壁鄉竹新村竹圍後五六號之一，有原告提出之戶籍謄本可稽。則依前開民法第一千零二條之規定，即應認臺南縣後壁鄉竹新村竹圍後五六號之一為兩造夫妻之共同住所地。原告主張兩造之共同住所乃位於台中市○○區○路○○巷○○弄○號三樓之四三固屬無據。惟原告所陳述兩造之糾葛多乃發生於原告前開居處，是依民事訴訟法第五百六十八條第一項但書之規定，本院就本件離婚事件有管轄權，合先敘明。
二、按夫妻之一方於同居之訴判決確定後，仍不履行同居義務，在此狀態繼續存在中，而又無不能同居之正當理由者，即與民法第一千零五十二條第一項第五款所定之離婚要件相當，此觀最高法院四十九年度台上字第九九○號、第一二三三號判例自明。再依司法院大法官會議解釋釋字第四五二號解釋及最高法院七十七年度台上字第一０五號判決意旨即知夫妻縱未設定住所，仍應以永久共同生活為目的，而互負履行同居之義務，且夫妻之一方於同居之訴訟成立訴訟上和解同居後，不得以他方未往迎接，不敢回家為由而認有不能同居之正當理由。此乃因夫妻本以共同生活為目的，不得率即拒絕履行同居。原告主張本件兩造係夫妻，經本院於八十九年五月二十二日以八十九年度婚字第一七七號判決被告應與原告同居確定，被告並無不能同居之正當理由，迄今仍拒與原告履行同居之事實，業據原告提出戶籍謄本、民事判決及確定證明書為證，復經本院調閱八十九年度婚字第一七七號履行同居事件案卷審核無誤，復據被告於本院陳述：履行同居判決後我沒有回去住等語，自堪信原告主張為真實。被告雖抗辯原告有積欠被告金錢，應先還錢再離婚云云。惟原告有否積欠被告金錢，與被告是否須履行同居之義務無關，該事由當亦非被告得拒絕履行同居之正當理由。被告以該事由抗辯，並無理由。被告於履行同居之判決確定後，既仍不履行同居義務，復無不能履行同居之正當理由，揆諸前開說明，被告行為顯係惡意遺棄原告在繼續狀態中，從而原告據以請求離婚，洵屬正當，應予准許。
三、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中華民國八十九年九月四日
臺灣臺中地方法院家事法庭~B法官陳秋月右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年九月五日~B法院書記官