臺灣新竹地方法院92年度易字第397號刑事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院92年易字第397號刑事判決

裁判日期：民國92年09月05日

裁判案由：賭博

臺灣新竹地方法院刑事判決九十二年度易字第三九七號
公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告乙○○
辛○○己○○丁○○共同選任辯護人 許美麗 律師
王彩又 律師
李明仙 律師右列被告因賭博罪，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一六一號、第二三○六號），本院判決如左：
主文乙○○、己○○、辛○○、丁○○共同以賭博為常業，乙○○處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叄佰元折算壹日，己○○、辛○○、丁○○各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以叄佰元折算壹日，己○○、辛○○、丁○○均緩刑肆年，緩刑期內均付保護管束。
扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、乙○○係位於新竹市○○里○○路○○○號之一「一二三電子遊藝場」之負責人，竟基於以共同賭博為常業之犯意聯絡，自民國九十一年間某日起，利用其在「一二三電子遊藝場」擺設之電子遊戲機具小鋼珠機台六十四台，為賭博機具，與不特定之顧客賭博財物，恃從中持續牟取收益營生，並自同年八月初某日起（起訴書記載為九月十五日）以月薪新台幣（下同）二萬八千元之代價，僱用與之有犯意聯絡之己○○及丁○○（起訴書記載自同年十一月初某日起）、自同年十一月初某日起以二萬五千元之代價，僱用亦與之具有犯意聯絡之辛○○，均擔任洗珠及兌換現金等工作，其賭博之方式為賭客先以現金以一比二之比例，即每一千元可換得二千顆小鋼珠，再由賭客將小鋼珠投入機台內，如中獎，可獲得數倍不等之小鋼珠，賭客即可持向店家兌換寄存卡，或每累積二千顆小鋼珠，即可向胡淑海、辛○○、丁○○等工作人員兌換現金一千元；如所投入之小鋼珠未落入機台內之洞中，則小鋼珠為機台沒入，所支付之賭資則為乙○○所有，以此方式與不特定之人賭博財物，賴以維生，並以之為常業。嗣於九十一年十二月十九日晚間十時十五分許，為警持本院所核發之搜索票搜索該小鋼珠店而當場查獲，並扣得電動賭博機具六十四台（內含ＩＣ板六十四塊）、賭資二萬七千四百元、寄存卡三十三張、洗珠記分單三十張、監視器（含螢幕）五個、考勤表十二張等物。
二、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○固坦承於上址經營「一二三電子遊藝場」，並僱用被告己○○、辛○○、丁○○為服務生之事實，惟矢口否認有常業賭博犯行，辯稱：其先前曾口頭告知員工不可兌換現金予客人，要用寄珠卡，被告己○○、辛○○、丁○○平日亦遵守該規定，係被告己○○於九十一年十二月十九日當晚，因證人甲○○一再請求，始同意換錢，而遭警查獲，此為被告己○○偶一之行為，並無任何賴賭博犯罪為業之意思云云；另訊之被告辛○○、己○○、丁○○雖均坦承受僱於被告乙○○在前開小鋼珠店擔任外場服務生之事實，被告己○○亦坦承有換錢給證人甲○○，惟均辯稱：公司規定不可以兌換現金予客人，倘客人洗珠，其等均給予寄存卡，被告己○○復辯稱，其係一時心軟才換錢，被告辛○○及丁○○則均辯稱未換錢給顧客云云；另辯護人則以蒐證過程不合法，被告己○○第二次筆錄作成時辯護人未在場，欠缺程序保障，又案發當天在場之其他顧客均稱未有兌換現金或財物之行為，偵查報告內容係依據他人陳述所作成，非警方當場目擊，不得以警方片面製作之探訪報告及偵查報告，遽認被告四人有常業賭博犯行云云。
二、經查：
（一）蒐證光碟、警詢筆錄及偵查報告之證據能力方面：⑴刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。依
刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，惟蒐集證據與搜索尚有不同，搜索固為蒐集證據之方法之一，然搜索之強制處分，是一種干預人民基本權之公法行為，其目的在於發現被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物，因此對於搜索之要件、審核、程序，刑事訴訟法中均有詳細規定，並賦予違反法定程序時之法定效果，惟若非出於上述目的而為之犯罪偵查行為，而未於刑事訴訟法中定有法定程序時，其所取得之資料，究竟有無證據能力，則應審酌司法警察（官）之主觀意圖、客觀情節、有無違反法規範、是否已造成侵害，暨禁止使用該證據對於防止基本權利受侵害之效果等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。本件辯護人雖指稱蒐證程序有瑕疵，惟查，前開電子遊藝場為公眾或不特定人得出入之場所，司法警察為蒐集犯罪行為過程之目的，為搜索以外之蒐證行為，自可在未取得搜索票之情況下，進入前開場所，且基於犯罪行為具有隱匿性，查緝困難之性質，其以針孔攝影方式，取得犯罪行為之錄影，難謂其無法律上之原因，且所取得亦不是他人非公開之活動，亦非刑法妨害秘密罪章所欲保護之對象，尚難認造成被告隱私權之侵害，參以前開說明，是本件九十一年十一月七日、十二月十日之蒐證光碟，自得作為證據。
⑵再刑事訴訟法第二百四十五條第二項規定被告或犯罪嫌疑人之辯護人，得於檢
察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察訊問該被告或犯罪嫌疑人時在場，並得陳述意見，其立法理由係為使實施偵查程序之公務員對被告或犯罪嫌疑人合法實施偵查，並確保被告或犯罪嫌疑人之合法權益。辯護人辯稱被告己○○第二次筆錄作成時辯護人未在場，卷查被告己○○於九十一年十二月二十日凌晨第一次、第二次之警詢筆錄內容，除同意於夜間詢問外，並陳稱不用請辯護律師到場，且被告己○○、辛○○、乙○○於本院審理時，均未提出任何違法取證之抗辯，況辯護人於警詢時雖受有委任，惟因同時受有六人委任（見九十二偵卷第一六一號第七十頁），勢必無法於被告等警詢時全程在場，辯護人於審理中亦陳稱，伊同時無法兼顧三個人的訊問，證人戊○○亦證稱，辯護人於警詢時到場，只有看一下就走了（見本院卷第一○二頁背），是本件司法警察詢問被告時，有通知其選任辯護人到場，所踐行之訴訟程序，並無瑕疵，故雖警詢筆錄上律師無到場之記載有瑕疵，然對被告於警詢中之陳述之證據能力並不生影響。
⑶又辯護人以偵查報告內容係依據他人陳述所作成，非警方當場目擊，因認不得
作為認定被告四人有常業賭博犯行云云，經查，本件偵查報告係證人即到現場蒐證之警員丙○○所作成（見九十二偵卷一六一號第六二頁），並有證人即新竹市警察局督察室督察員庚○○結證稱，本件係伊規劃取締，是丙○○以客人身分，以探訪方式進去現場等語，尚與辯護人所指稱非當場目擊之人所作成不符，且證人丙○○、庚○○均經本院依法傳訊到庭並經辯護人詰問（見本院卷第六五頁以下），故本件偵查報告自具有認定被告是否涉有前開犯行之證據能力。
（二）被告己○○於查獲時，係證人甲○○以打完後所得之分數，向被告己○○兌換現金，業據證人甲○○結證甚明，並經證人丙○○結證在卷，且有蒐證照片二張（見九十一偵卷一六一號第一三一頁）及九十一年十一月十九日錄影光碟內容附卷可稽，亦核與被告己○○供述相符，雖被告事後辯稱係一時心軟才換錢云云，證人甲○○亦證稱有請求被告己○○換錢云云，然證人甲○○復結證稱，當天買一千元，有洗分，退四千顆，二千元，並當庭指認由被告己○○換錢（見本院卷七三、七四頁），復參以被告己○○迭於警詢及偵查中明白供述之「九十一年十二月十九日晚間八時三十分許起至同日晚間九時四十分止之時間內，其曾兌換賭金二千元予賭客甲○○」等語，並依一般常情，電子遊藝場若未涉有賭博行為，所依賴之收入全在於客人買小鋼珠或代幣之對價，若允許客人動輒以小鋼珠退換還錢，勢必造成收益無法平衡，又證人甲○○與被告己○○素昧平生，被告己○○月薪亦僅二萬八千元，且若果如被告乙○○所述嚴禁服務生換錢給客人，以被告己○○之收入，焉能一次即私底下換二千元給證人甲○○？是被告己○○於本院審理中之說詞，顯均係事後編造，不足採信，應以其於警訊、偵查中之供述可採。
（三）另被告辛○○亦曾於九十一年十一月七日凌晨零時許起至同日凌晨一時三十分許止之時間內，兌換現金予姓名年籍不詳賭客，又曾於九十一年十二月十九日晚間七時四十分許起至同日晚間八時四十分許止之時間內，兌換現金予證人戊○○，業據證人即前揭搜索查獲時在場賭玩之賭客戊○○於偵查中結證稱「‧‧‧中二連莊，實際上幾個小鋼珠我不曉得，洗掉兩千顆，服務小姐拿一千元現金給我，另外把一些珠子退給我，讓我繼續玩‧‧‧，我是跟辛○○小姐換的」等語，此亦經證人丙○○結證在卷，並有九十一年十一月七日、十九日錄影光碟內容在卷可稽，雖證人戊○○於審理中陳稱，警詢筆錄係聽從警察叫伊承認，所以才說有換錢，惟證人戊○○於偵查中未曾提出相同抗辯，復證述「我也是照著筆錄講，但筆錄是真實」等語，顯見證人戊○○於偵查中之證述可採，是被告辛○○辯稱未有換錢行為，顯屬脫免罪責之詞，不堪採信。
（四）被告丁○○部分則有證人丙○○之證述、交付金錢之照片及蒐證錄影光碟在卷可查，且九十一年十一月七日之蒐證錄影光碟，經本院勘驗，店員確實有將金錢交付予客人之行為，有勘驗錄影帶在卷可參，故被告丁○○當日曾交付金錢予喬裝賭客之警員丙○○堪以認定，被告丁○○辯稱未交付金錢之詞即不可採。至喬裝員警之證詞及蒐證照片是否得做為被告丁○○論罪依據？此係關涉刑事法上「誘捕偵查」、「陷害教唆」在本案中之證據採擇之意義，按刑事法上所謂之「陷害教唆」係指行為人以「誘人入罪」之意思，對於一個「原無犯罪念頭」之人，經由明示或默示之意思表示，惹起被教唆人之犯罪決意，若苟行為人本即有犯罪之念頭，警察人員縱有實施「誘捕偵查」之方法，僅係讓其犯行「提前」浮現，並非藉此惹起行為之犯意，此則與「陷害教唆」不同，是誘捕偵查之方法如尚屬合乎法律規範之目的，並且不違背受教唆者之自由意志（即實施教唆者並無施用強暴、脅迫之手段），復不違反比例原則，則驅使巧妙之手段、方法，使潛在化之犯罪，浮出於水面上，而加以檢舉摘發，而未超越「許容限度」之情形，在此情況下所取得之證據，並非不得作為認定犯罪之依據，蓋我國刑事訴訟不採證據法定主義，而係採自由心證主義，故凡在論理上得資為證據之資料，一經在公判庭踐行合法之調查，均有證據能力（最高法院七十五年度台上字第九三三號判例參照），本件警員丙○○、庚○○均結稱係實施蒐證而至前開處所，顯係針對特殊案件，並有明確之偵查結果可資期待，且偵查目標亦屬具體確定，再參以蒐證錄影帶所示，被告丁○○當時係隨意即取出原備妥之現金交付予證人，顯然在證人未向其兌換現金之前，其即已備妥供賭博所兌換之現金，故警員丙○○所為之蒐證結果，尚堪做為被告丁○○犯罪之證據甚明。
（五）被告乙○○為實際負責遊藝場業務之人，有偵卷附之營利事業登記證、電子遊藝場營業級別證在卷可稽，被告己○○、辛○○、丁○○均係受雇於被告乙○○，並擔任外場服務員之工作，其等既有兌換現金之行為，若非老板指示，且給予供兌換之金錢，以員工即被告己○○、辛○○及丁○○每月薪資僅二萬餘元，豈可能有資力供應為兌換現金之賭博行為？又既係將打完後之分數兌換為現金，當得以知悉係賭博行為甚明，故其等辯稱未有或不知賭博行為之詞，顯均與常理有違，皆不堪採信。
（六）此外並有偵查報告及扣案如附表所示之賭具及賭資等物在卷可資佐證。被告乙○○、己○○、辛○○、丁○○等前開所辯均不堪採信，被告己○○偵查中自白部分核與事實相符，其等犯罪事證明確，犯行均堪認定。
二、被告乙○○、己○○、辛○○、丁○○並未有其他工作，業據其等供述在卷，且依查獲遊藝場有六十四台小鋼珠，規模不算小，雇用之員工人數依被告乙○○陳述尚有數人等情，足以認其等係以此營業為其等生活之憑藉，顯係以之為常業。
核被告乙○○、己○○、辛○○、丁○○所為均係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪。被告乙○○、己○○、辛○○、丁○○間，有犯意連絡，行為分擔，係屬共同正犯。爰審酌被告乙○○、己○○、辛○○、丁○○等分別之犯罪動機、被告乙○○經營之期間、被告己○○、丁○○及辛○○分別擔任之職務及受僱期間、並其等犯罪目的係為得利、犯罪手段、所生損害、獲取之利益及其等分別之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準。被告己○○、辛○○、丁○○前均未曾犯罪，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其等均係為謀生計受雇於人，經此刑之追訴處罰程序，當知謹慎，諒均無再犯之虞，故認其等所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰皆併宣告緩刑三年，以勵自新，惟為使其等於緩刑期內知所警惕，不致再犯，並習得正確之法律觀念，爰並均宣告緩刑期內付保護管束。
三、扣案之賭博電動機具六十四台（含ＩＣ板）寄存卡三十三張，洗珠記分單三十張，均係當場賭博之器具，依刑法第二百六十六條第二項規定沒收。扣案之賭資二萬七千四百元、監視器（含螢幕）五個、出勤表十二張，分別係被告乙○○所有並供賭博所用之物或所得之物，均沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百六十七條、第四十一條第一項、第七十四條第一款、第九十三條第一項、第三十八條第一項第二款、第三款，罰金罰鍰提高標準條例第一項前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官許麗美到庭執行職務。
中華民國九十二年九月五日
臺灣新竹地方法院刑事第二庭
法官王紋瑩右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官馮玉玲中華民國九十二年九月五日附錄本件論罪引用法條：
第二百六十七條以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
附表：扣案物品┌──┬───────────┬───────┬───────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼───────────┼───────┼───────┤│一│電動機具│六十四台│均含ＩＣ板。│├──┼───────────┼───────┼───────┤│二│賭資│新台幣二七四０│││││０元││├──┼───────────┼───────┼───────┤│三│寄存卡│三十三張││├──┼───────────┼───────┼───────┤│四│洗珠記分單│三十張││├──┼───────────┼───────┼───────┤│五│監視器│五個│含螢幕│├──┼───────────┼───────┼───────┤│六│考勤表│十二張││└──┴───────────┴───────┴───────┘