裁判字號：高雄高等行政法院91年訴字第1099號判決
裁判日期：民國92年11月19日
裁判案由：土石採取
高雄高等行政法院判決九十一年度訴字第一○九九號
原告大詠企業有限公司代表人甲○○訴訟代理人 林慶雲 律師
陳裕文 律師 楊靖儀 律師被告雲林縣政府代表人乙○○縣長訴訟代理人 張溢分
王獻增 右當事人間因採取土石事件，原告不服經濟部中華民國九十一年十月十八日經訴字第○九一○六一二五四九○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）八十七年九月間依行為時「土石採取規則」第六條第一項規定，向被告申請於雲林縣斗六市○○段二二七之五地號（以下簡稱系爭土地）上採取土石，經被告以八十八年一月二十一日府建水字第八八○三一○○一○七號函核發土石採取許可證，並於八十八年三月八日府建水字第八八○○○二○三○八號函核發土石採取登記證，嗣因民眾檢舉原告有越界至鄰地採取土石之嫌，被告遂於八十八年十二月三日派員會同原告赴現場檢驗土石區樁號三十九至四十號間界址結果，依檢測數據顯示有超越核准地域長約五十公尺寬約二‧五至四公尺之缺口，乃認為原告有越區之嫌，遂依行為時土石採取規則第三十七條第一項第二款後段及第二項規定，以八十九年二月二十九日八九府工石字第八九一四四○○○○五號函，對原告為「撤銷其土石採取許可證，並註銷其土石採取核准案，並撤銷其土石採取場登記證，並於三年內不再受理其採取土石申請」之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定以並未有足夠之證據資料足以認定原告有超越核准地域採取土石之情事而撤銷原處分，並囑被告另為適法之處分。嗣被告重核後以九十一年六月三日九一府工石字第九一一四四○○四八一號函仍為撤銷原告土石採取許可證，並註銷其土石採取核准案之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、兩造主張之理由：
甲、原告主張之理由：㈠按訴願決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力；原行政處分經撤銷後
，原行政機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之，並將處理情形以書面告知受理訴願機關；訴願法第九十五條及九十六條訂有明文，且經司法院釋字第三六八號解釋在案。經查，訴願機關即經濟部九十年九月二十四日以經九○訴字第○九○○六三二二九○○號訴願決定意旨，被告應於九十年十二月二十四日前為一適法之行政處分，然時過五月餘被告仍置諸不理，未為一准駁之行政處分，實有行政怠惰之嫌並違反前揭訴願法第九十五條、第九十六條規定及司法院釋字第三六八號解釋之意旨，彰彰甚明。嗣後被告雖於原告提起訴願後另於九十一年六月三日以九一府工石字第九一一四四○○四八一號行政處分，再為相同內容之撤銷原告土石採取許可之處分，惟此之行政處分亦與經濟部前揭九十年九月二十四日經九○訴字第○九○○六三二二九○○號訴願決定意旨相違，故被告此之行政處分亦有未洽。
㈡經濟部前揭九十年九月二十四日經九○訴字第○九○○六三二二九○○號訴願決
定意旨已明示：被告應證明原告確有超越核准區域採取土石之客觀事實，否則不得撤銷原告之土石採取許可證。本件原告雖承認確有越界之實，但並非採取土石，而係因九二一大地震使系爭土地與相鄰之雲林縣斗六市○○段二二七之四地號（以下簡稱二二七之四地號）間發生嚴重土石崩塌，其並非原告超越核准地域採取土石所致；被告未予究明事實，遽行撤銷原告之土石採取許可證，並註銷土石採取核准案，顯然違法。
㈢被告再次撤銷原告土石採取許可證並註銷土石採取核准案，無非係以：被告八十
八年十二月三日派員會同貴公司現場檢測土石區椿號三九至四○號間界址，據檢測數據顯示有超越核准地域長五○公尺寬約二．五至四公尺缺口，經斗六地政事務所鑑界後函送測量成果圖說，確有超越核准地域之實云云。然查，經濟部於經（九○）訴字第○九○○六三二二九○○號之訴願決定意旨，即認雲林縣斗六地政事務所八十九年六月二十八日八九斗地四字第四八一一號函所附之測量成果圖及雲林縣政府於八十八年十二月三日之會勘紀錄結論，無法據以認定原告有超越核准地域採取土石之情事，故原處分就此前提事實尚未臻明確，實有重行審酌之必要。惟被告前揭所為之遲到處分竟仍執前開已遭即經濟部指摘之不實測量成果圖及會堪紀錄，為其行政處分之依據，顯係漠視經濟部前揭之訴願決定意旨所示，更係再次嚴重戕害原告之權益。
㈣按行政機關於作成行政行為時，如無正當理由，應受合法之行政先例所拘束，此
即所謂行政自我拘束原則，亦稱為禁反言原則，實務上行政法院七十三年度判字第九四五號判決意旨，亦同採此趣旨。查經濟部九十年九月二十四日經九○訴字第○九○○六三二二九○○號訴願決定意旨，即明確指示被告於尚未查明事實真相之情事下，即遽以為不利於原告之撤銷許可行政處分，此與法不符，故責令被告於詳加查明事實後，另為適法之處分，詎料，被告並無遵循訴願決定機關之諭令，亦即未另行查明原告是否確有逾越採取土石之確切證據下，即遽執陳詞重為撤銷原告採取土石許可之處分，此顯與經濟部先前所為之訴願決定意旨不符，亦即違反訴願法第九十五條及九十六條規定意旨，且與司法院釋字第三六八號解釋意旨相左，自非適法之處分，尤有甚者，經濟部竟就與先同屬被告未於詳加查證之事實不明確之情形下，而為不同之認定，並於九十一年十月十八日以經訴字第00000000000訴願決定，駁回原告訴願請求，核經濟部於九十一年十月十八日所為之訴願決定意旨，與其先前九十年九月二十四日經九○訴字第○九○○六三二二九○○號訴願決定意旨，二者嚴重歧異，實已違反前揭行政自我拘束即禁反言之原則，是其訴願決定意旨，自有違法不當之誤，應予撤銷。
㈤又原告於八十八年十一月三日，因九二一大地震釀致系爭土地與相鄰之二二七之
四地號間土石崩落，乃與二二七之四地號土地所有權人丙○○達成修護邊坡之協議，足見本件並無超越核准地域採取土石之情事。況且本件經國立中興大學水土保持學系鑑定結果認為，系爭採取越界之可能性有三：ａ、故意越界開挖採取土石-故意之可能性不高，因在山脊越界開挖之土石方數量很少。ｂ、界址不清-山區界址並不很清楚，且實際測量時難免有出入，而本案並未依水土保持技術規範第三百五十條之規定在開挖邊坡之坡頂至毗連之界址留設最少十公尺之緩衝帶。
ｃ、自然崩塌-目前無法判定。因此，本案之爭議不宜完全歸責於水土保持義務人（土石採取業者），目前該崩塌區之水土保持處理與維護尚稱良好。查從事上開鑑定之鑑定人為國立中興大學水土保持學系之教授，亦係被告經年委任鑑定土石採取核可案之專業鑑定人員，上開鑑定報告，已可印證被告未經查明而遽以認定原告採取土石範圍逾越並撤銷原告土石採取許可之處分，確與事實相違，自有違法不當之誤，至為灼然。
㈥本件原告因不服被告違法之處分，而提出行政救濟，然雖於原告提出行政救濟期
間，系爭土石採取許可之期限已然經過而屆滿，惟如前揭行為時土石採取法第三十九條第二項之規定意旨所示，倘若依法無將被告就本件所為之違法處分予以撤銷者，則其將影響原告日後再為申請土石採取之權益，且亦導致原告向被告請求另為適法處分或損害賠償之請求，故本件縱雖原土石採取許可期間已然經過，惟原告仍有提起本件訴訟之權利保護必要，司法院釋字第二百十三號解釋意旨，亦採同此旨趣。
乙、被告主張之理由：
㈠本件因雲林縣林內鄉鄉民來電檢舉原告於該土石區土石○○○區○○段二二七之四地號，被告遂於八十八年十二月三日派員會同原告現場查證檢測土石區樁號三十九至四十號間界址結果，依其數據顯示有超越核准地域長五○公尺寬約二‧五至四公尺缺口；因原告表示測量數據僅供參考，應由其申請雲林縣斗六地政事務所鑑界為主，被告於八十八年十二月十三日函知原告於十日內向雲林縣斗六地政事務所申請鑑界，然原告未依函旨辦理，被告遂依行為時「土石採取規則」第三十七條第一項第二款規定「超越核准地域採取」，以八十九年二月二十九日八九府工石字第八九一四四○○○○五號函撤銷其土石採取許可證，並註銷其土石採取核准案。又經斗六地政事務所鑑界後函送測量成果圖說，確有超越核准地域之實無誤。
㈡被告於收受經濟部部九十年九月二十四日訴願決定書後，即重新詳細審視相關資
料及研辦另為適法之處分。經濟部訴願決定書採定之「‧‧‧本件訴願人之主要爭論點係訴願人（土石採取人）有無土石採取規則第三十七條第一項第二款後段所稱超越核准地域採取土石之情事？‧‧‧應由原處分機關雲林縣政府證明此一客觀事實之存在‧‧‧」；然查原告確為「超越核准地域」之事實所為是否土石採取之目的等情事，因「土石採取」之行為，應歸屬於動態性、連續性行為，實難以靜態類比之現場照片等為證喻，是故仍需回歸行為時「土石採取規則」法令面審酌。
㈢原告承認確有「超越核准地域」之事實，卻辯稱並非採取土石而係防止土石崩落
施作擋土牆所必然之行為云云；查本案撤銷原告土石採取許可證係援用行為時「土石採取規則」第三十七條第一項第二款規定，主要因該條款明文指出：「超越核准地域採取者」，僅有撤銷其土石採取許可證一途，同規則並無其他條款規定「超越核准地域採取者」之處置可有裁量空間；準此而論，原告申請為山坡地土石採取案件，一切採掘行為均屬土石採取，並受水土保持主管機關監督，倘土石採取、水土保持施工之程序及作為與原核定土石採取計畫、水土保持計畫書圖所載明事項、程序不符者，應事先依程序向本府申請變更，經核備後始得為之。原告所屬土石區四周有豎立界樁標示核准開發地域，現場亦有土石採取場技術主管督導，有無施工程序不符或超越核准地域等情事，原告自應負注意之責，此乃土石採取特許事業應配合主管機關所責令辦理之重要事項，焉能以修坡掩飾越界之情事。
㈣原告主張因水土保持單位要求修坡，才造成超越核准地域乙節；經查本案水土保
持施工，水土保持單位依核定之水土保持計畫書，對原告所屬系爭土地之水土保持施工予以督導管理，原告並應於核准區域內施工；次查本案原告水土保持施工缺失部份，被告有貳次罰鍰在案，顯示原告原已不依相關規定、程序辦理施工；原告雖曾提出土石採取及水土保持變更計畫書案，仍係應在原核定水土保持計畫範圍內調整變更。又八十八年五月二十四日原告提出已依缺點部份施作邊坡、邊坡排水溝及臨時沉沙調節池，因施作自然邊坡造成不少鬆方土石，約九○○○立方公尺，為顧及雨季來臨造成土石流失，影響「楓樹湖路」安全，請准予將鬆方運至工地填築乙案，被告八十八年六月二日八八府農土字第八八○○○五○八五一號函知原告，涉及水土保持計畫書部份，應儘速清除並於八十八年六月四日前做好臨時沉砂調節池；惟原告超越核准地域期間，並未向被告提出任何水土保持計畫及土石採取計畫變更申請，且與前揭被告八十八年六月二日函所提及內容、時間、施作項目均不符合；足證原告所陳因水保單位要求修坡才造成越界純係托詞。
理由
一、原告起訴主張：原告於八十八年一月間向被告申請於系爭土地採取土石，經被告核發土石採取許可證及土石採取登記證，惟因九二一大地震使系爭土地與相鄰之二二七之四地號間發生土石崩塌，該崩塌區產生之缺口固因此超越核准地域，惟此越界事實並非原告超越核准地域採取土石所肇致；被告未究明事實，遽予撤銷原告之土石採取許可證，並註銷土石採取核准案，顯然違法等語。
二、被告則以：被告係本於民眾檢舉而派員會同原告至現場查證檢測土石區樁號三十九至四十號間界址，依其數據顯示有超越核准地域長五○公尺寬約二‧五至四公尺之缺口，嗣並經地政機關測量確認有超越核准地域之事實。按行為時土石採取規則第三十七條第一項第二款規定已明定祇要有超越核准地域採取者，惟有撤銷其土石採取許可證一途，被告並無裁量之空間。且原告申請採取土石時已於土石區四周豎立界樁標示核准開發地域，現場亦有土石採取場技術主管督導，有無施工程序不符或超越核准地域等情事，原告自應負注意之責；而原告超越核准地域期間，並未向被告提出任何水土保持計畫及土石採取計畫變更申請，焉能以修坡掩飾越界之情事等語，資為抗辯。
三、本件被告於八十八年一月二十一日府建水字第八八○三一○○一○七號函核發原告土石採取許可證，並於八十八年三月八日府建水字第八八○○○二○三○八號函核發土石採取登記證，嗣因民眾檢舉原告有越界至鄰地即二二七之四地號土地採取土石之嫌，被告遂於八十八年十二月三日派員會同原告赴現場檢驗土石區樁號三十九至四十號間界址結果，依檢測數據顯示有超越核准地域長約五十公尺寬約二‧五至四公尺之缺口，被告遂以八十九年二月二十九日八九府工石字第八九一四四○○○○五號函，對原告為「撤銷其土石採取許可證，並註銷其土石採取核准案，並撤銷其土石採取場登記證，並於三年內不再受理其採取土石申請」之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定以原處分尚無足夠之證據資料足以認定被告有超越核准地域採取土石之情事而撤銷原處分，並囑被告另為適法之處分。嗣被告重核後以九十一年六月三日九一府工石字第九一一四四○○四八一號函仍為撤銷原告土石採取許可證，並註銷其土石採取核准案之處分等情，為兩造所不爭執，並有土石採取許可證、會勘紀錄、雲林縣斗六地政事務所測量成果圖、經濟部九十年九月二十四日經（九○）訴字第○九○○六三二二九○○號訴願決定、被告九十一年六月三日九一府工石字第九一一四四○○四八一號函及經濟部九十一年十月十八日經訴字第○九一○六一二五四九○號訴願決定書附原處分卷可稽，自堪認定。
四、經查，依卷附土石採取許可證記載，本件被告核准原告於系爭土地採取土石之期間雖自八十八年一月二十一日起至九十年一月二十日止，惟依行為時土石採取規則第三十七條第二項規定：「依前項撤銷土石採取許可證時，應註銷其土石採取核准案，並撤銷其土石採取場登記證，並於三年內不再受理其採取土石申請。」準此，原告於九十一年十二月十八日提起本件行政訴訟時，雖其許可證之有效期間已經過期，惟因該撤銷土石採取許可證之結果會發生三年內不再受理原告申請之不利益，故被告所為撤銷土石採取許可證之不利益處分仍有規制之效力存在，是原告以撤銷訴訟之方式提起本件行政訴訟，自仍有起訴之利益，合先敘明。
五、按「土石採取人有左列情事之一者，由縣市政府撤銷其土石採取許可證：．．二、以核准之土石區轉讓、出租、由他人承攬採取或超越核准地域採取者。」為行為時土石採取規則第三十七條第一項第二款所規定，準此，得撤銷土石採取許可證者，必以係土石採取人超越核准地域從事採取行為始克當之。次按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」行政程序法第三十六條定有明文。查撤銷土石採取許可證並註銷土石採取核准案係屬負擔處分，行政機關本應依職權調查證據以證明違法事實之存在，始能據以對人民作成負擔處分，人民本無須證明自己無違法事實，雖然依行政程序法第四十條規定，行政機關基於調查事實及證據之必要，得要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品，惟不能以其未提出對自己有利之資料，即推定有違法事實存在。是以本件被告對於原告有「超越核准地域採取」之待證事實應負客觀舉證責任，亦即如果經法院依職權調查事實以後，此一待證事實仍處於真偽不明之情況，即須由被告負擔此部分事證不明所生之終局不利益。
六、經查，本件被告認為原告有違反行為時土石採取規則第三十七條第一項第二款之事由，無非係經其派員檢測系爭土地上土石區樁號三十九至四十號間界址，有長五○公尺寬約二‧五至四公尺之缺口超越核准地域，且原告就該缺口所在區域未曾向被告提出任何水土保持計畫及土石採取計畫變更之申請等語，為其論據。惟查，系爭超越核准地域之缺口係位於山脊交界處，長約五○公尺寬約二．五公尺至四公尺，該區塊面積較之原告受核准採取之土石面積四．七九公頃，數量顯屬微小，徵諸原告於八十八年五月二十四日於施作自邊坡亦曾造成不少鬆方土石，此經被告陳述甚明，足見山坡地之土石容易因外力因素造成鬆動甚明。又依水土保持法第八條第二項授權訂定之行為時水土保持技術規範第三百五十條第一項規定：「開挖邊坡之坡頂或填方邊坡之底部至毗連之界址，應留緩衝帶，並加強植生覆蓋。緩衝帶之寬度，以水平距離十公尺以上或人工檔土構造物高度一．五倍以上水平距離為原則。」另據行政院農委會八十六年四月二十二日八六農林字第八六一一七六六六號函：「．．緩衝帶設置．．．其主要目的在防止開挖或填土影響鄰界土地．．．。」可知即令在核准區內開挖土石也可能發生小規模崩塌，故有設置緩衝帶以杜爭議之必要。是以造成系爭超越核准地域缺口之原因，除係原告越區採取所造成外，亦有可能是自然因素或於核准區域內開挖土石時發生崩塌所肇致，因此，上開缺口倘非出於原告越界從事採取土石之行為所肇致，即與行為時土石採取規則第三十七條第一項第二款之要件不符，自不得僅以系爭土地上有超越核准地域缺口之存在，推定原告有從事越區採取之行為，此情並經經濟部九十年九月二十四日經（九○）訴字第○九○○六三二二九○○號訴願決定予以指明並據以撤銷被告前次處分，並囑被告另為適法處分在案。惟查，被告重作本件處分時，並未就該缺口形成之原因重作勘查或鑑定，仍僅依據前次處分時既有之書面資料予以審核等情，業據被告訴訟代理人於本院審理時陳述甚明（見本院九十二年四月三十日準備程序筆錄），是被告之重為判斷仍未就系爭缺口形成之原因予以探究，非但已嫌疏略。況且，台灣地區於八十八年間發生九二一大地震，規模龐大，為公眾週知之事實，據證人丙○○即系爭土地相鄰地二二七之四地號土地所有權人於本院審理時證稱略以：其於二二七之四地號土地毗鄰系爭土地之間種有果樹，於九二一地震後經其親友告知有滑下一小塊，為此，曾於八十八年十一月三日與原告達成協議，由原告無條件修護邊坡並承諾作好水土保持等語，並有雙方簽立之同意書附原處分卷可稽。參以證人即國立中興大學水土保持學系丁○○教授於本院審理時證稱：其受原告委託於九十二年三月十一日至系爭土地從事鑑定，原告於系爭土地內是合法採取，但因山坡地上之地界不是很清楚，故系爭土地與鄰地交界處雖有缺一小塊，但範圍很小，依判斷可能是越界，也有可能是崩塌，但山坡地容易發生自然崩塌，沒有辦法證明原告是故意去越界，可能自然因素比較大，且山脊的地方土量很少，很少人會去開挖，原告如果要偷挖不會挖那麼少的量，加以被告核准本案時未依水土保持法相關規定要求原告設置十公尺之緩衝帶，很容易發生崩塌的問題，而被告事後請我作水土保持的研究，系爭缺口至今已經過二年多，其水土保持處理與維護尚稱良好等語，復有水土保持鑑定報告附卷可憑。查證人丁○○教授為水土保持學系之教授，更經被告聘為水土保持鑑定人員，其學術實務經驗兼具，所為之專業鑑定，自堪採據。因此，系爭超越核准地域之缺口既以自然因素肇致之成份較大，且查無其他證據可資證明該缺口係原告越區從事採取所造成，自不能僅以系爭土地有該超越核准地域區缺口一事，即推定原告有違反行為時土石採取規則第三十七條第一項第二款之行為。再者，行政機關對於人民違法事實之存在負有舉證責任，已如前述，是縱令原告就系爭超越核准地域之缺口未向被告提出水土保持計畫及申請土石採取計畫變更，此亦屬有無違反水土保持法或違反行為時土石採取規則第十九條規定之問題，尤難執以推定原告有超越核准地域從事採取土石之行為。揆諸前揭說明，被告既未能舉證證明原告有超越核准地域從事採取土石之行為，即難論斷原告已經該當行為時土石採取規則第三十七條第一項第二款規定之「超越核准地域採取」之構成要件，自應作有利於原告之認定。
七、綜上所述，原處分所指本件有超越核准地域之土石缺口一節，既不足以論斷係原告超越核准地域所採取，被告援引行為時土石採取規則第三十七條第一項第二款及第二項規定撤銷原告土石採取許可證，並註銷其土石採取核准案，即有未合，訴願決定未加糾正，仍予維持，容有未洽，原告訴請將之一併撤銷，自無不合，應予准許。
據上論斷，原告之訴為有理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項前段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年十一月十九日
高雄等行政法院第一庭
審判長法官陳光秀法官楊惠欽法官簡慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中華民國九十二年十一月十九日
法院書記官楊曜嘉