裁判字號：臺灣高雄地方法院88年訴字第480號民事判決
裁判日期：民國90年01月16日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高雄地方法院民事判決八十八年訴字第四八○號
原告乙○○訴訟代理人甲○○被告丁○○訴訟代理人 李三賢 律師
丙○○住右當事人間請求拆屋還地事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應將坐落高雄市○○區○○段第四一九之一地號土地上，如附圖㈣虛線所示面積十四平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還原告及全體共有人。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠緣坐落於高雄市○○區○○段第四一九地號、第四一九之一地號之土地（該第四
一九地號之土地，於重測前係編定為高雄市○○區○○段第八九六地號、嗣第四一九地號之土地，因分割而增加第四一九之一地號之土地）係兩造與其他共有人因繼承關係而保持共有之土地，故各該共有人僅得依原來占有使用狀況繼續使用，以供作居住之用，即共有人僅得占有使用原祖厝占用部分之共有土地。詎被告於高雄市政府辦理孔營路段（即上開土地面向東北方向部分）拓寬工程，徵收拆除上開土地上部分之建物及地上物後，竟未經全體共有人之同意，私自將其原占有第四一九地號、第四一九之一地號部分之土地上之本國式瓦造平房拆除，另於民國八十七年九月中旬在原址搭蓋鋼骨鐵皮二層樓房（以下簡稱系爭地上物），惟其範圍竟超出上開原使用範圍，而無權占用第四一九之一地號土地上如附圖㈣虛線所示部分、共十四平方公尺之共有土地（以下簡稱系爭土地）。
㈡按共有人，按其應有部分，固對於共有物之全部，有使用收益之權；然共有物之
處分、變更及設定負擔，應得共有人全體同意，始得為之，民法第八百十八條、第八百十九條第二項分別定有明文。從而，本件全體共有人既未就系爭共有土地，訂立分管契約，而被告復未經全體共有人同意，即逾越原使用、占用部分之共有土地，而另搭建系爭地上物，是原告自得依民法七百六十七條第一項前段、第八百二十一條之規定，本於所有權之行使，請求排除被告之侵害，即請求被告應拆除上開無權占用系爭土地之地上物，並將系爭土地返還原告及全體共有人。
㈢對被告抗辯之陳述：
①被告所提出之改建同意書，並未經過原告及全體共有人之同意，且該同意書係在被告興建該地上物後始簽立，並無從對抗全體共有人。
②如附圖㈣所示部分之土地，本為共有人之祖先各自所蓋立之房屋後方之通巷，以
便各共有人得藉此通道，作為修繕房屋之用，故被告抗辯此部分仍屬其先祖分管之範圍內，即屬無由，不足採信。
③被告未改建前之房屋外，雖另有廁所、豬舍，惟被告就地重建之範圍仍踰越該廁所及豬舍占用之面積。
三、提出土地登記謄本二份、戶籍謄本一份、現場照片十六張等為證，並請求訊問證人 李吉雄 、 李耀仁 、 李德杉 、 李高貴 等人。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠查上開第四一九地號、第四一九之一地號之土地，於兩造及全體共有人之上一代
祖先時，即已協議由各共有人分管使用，故各共有人即得於各自分管範圍內，獨立使用收益，各共有人（包括其繼承人）均應容忍其他共有人（包括他共有人之繼承人），繼續使用其分管之共有土地；再如附圖㈡、㈢、㈣虛線部分、共六十六平方公尺之共有土地，即係由被告之祖先分管使用，並在如附圖㈡、㈢虛線所示部分之共有土地上蓋有本國式瓦造平房、如附圖㈣虛線所示部分之共有土地上，則蓋有廁所、浴室及豬舍，故其他共有人包括原告在內，就此部分並無使用之權利；惟原告因昔於共有土地上興建透天五樓房屋時，其他共有人曾加以反對，以致原告心有怨懟，而阻撓被告於上開分管之土地上就地重建，並檢舉被告所蓋之地上物為違章建築物，使被告之鐵皮屋遭拆除大隊拆除部分範圍；從而，被告既係依分管契約，合法占用系爭土地並蓋立鋼骨鐵皮二層樓之系爭地上物，且該占用範圍亦無踰越被告之應有部分，是原告請求被告拆除如附圖㈣虛線所示部分上之地上物，並將該部分之共有土地返還予原告及全體共有人，即屬無據，應予駁回。
㈡該分管契約雖僅以口頭達成協議，惟其並不以立據書面為必要，故原告質疑未定
分管契約一節，即有誤解；再參以被告所提出之道路擴建及拆除系爭土地上原有建築時之照片（以下簡稱原始照片），仍能清楚辨視舊體房屋與豬舍間相連之痕跡等情，即可證被告之祖先確有分管使用該部分之共有土地。
三、提出照片十一張、房屋就地改建同意書影本一份等為證。
丙、本院依職權函請㈠高雄市楠梓地政事務所勘測上開第四一九地號、第四一九之一地號土地及其上地上物之占用現況及面積、㈡高市鹽埕地政事務所繪測系爭地上物之占用面積及其超過原始建築線之面積。
理由
一、本件原告主張：坐落於高雄市○○區○○段第四一九地號、第四一九之一地號之土地，係兩造與其他共有人因繼承關係而取得共有，故各該共有人僅得占有、使用原祖厝占用部分之共有土地。詎被告竟未經全體共有人之同意，私自將其原占用之本國式瓦造平房拆除，另於民國八十七年九月中旬在原址搭蓋鋼骨鐵皮二層樓之地上物，惟該地上物竟超出上開原房屋、豬舍及浴室之使用範圍，而無權占用第四一九之一地號上如附圖㈣虛線所示部分、共十四平方公尺之共有土地，故被告自得依民法第七百六十七條第一項前段、第八百二十一條之規定，請求被告拆除上開無權占用部分，並將該土地返還原告及全體共有人等語。
二、被告則以如附圖㈡、㈢、㈣虛線所示部分、共六十六平方公尺之共有土地，係由被告之祖先分管使用，並在如附圖㈡、㈢虛線所示部分之共有土地上，蓋有本國式瓦造平房、在如附圖㈣虛線所示部分之共有土地上，蓋有廁所、浴室及豬舍，故其他共有人包括原告在內，就此部分並無使用之權利；從而，被告既係依分管契約，合法占用系爭土地並蓋立系爭地上物，且該占用範圍亦無踰越被告之應有部分，是原告請求被告拆除如附圖㈣虛線所示部分之地上物，並將該部分之共有土地返還予原告及全體共有人，即屬無據等語置辯。
三、經查：坐落於高雄市○○區○○段第四一九地號、四一九之一地號之土地（該第四一九地號土地，於重測前係編定為高雄市○○區○○段○○○○號，嗣該土地因分割而增加第四一九之一地號之土地），係兩造與其他共有人所共有，被告之祖先則於上開土地上蓋立本國式瓦造平房，後因高雄市政府辦理孔營路拓寬工程，該平房占用之範圍則僅存如附圖㈡、㈢虛線所示面積五十二平方公尺，被告則另於八十七年九月中旬拆除原瓦造平房，另於如附圖㈡、㈢、㈣虛線所示部分之共有土地上，搭蓋鋼骨鐵皮二層樓地上物等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、現場照片、高雄市政府地政處楠梓地政事務所及鹽埕地政事務所土地複丈成果圖等為證，堪信為真實。茲本院所應審究者，即為兩造之原始共有人，是否成立分管契約；而被告所得分管之部分，是否包含如附圖㈣虛線所示部分之共有土地，爰分述如下：
㈠按數人按其應有部分，對於一物有所有權者，為共有人，又共有物，除契約另有
訂定外，由共有人共同管理之，民法第八百十七條第一項及第八百二十條第一項分別定有明文，而共有人就共有物之使用、收益或管理方法訂立之契約即分管契約，其成立僅須由共有人全體共同協議定之，不以訂立書面為必要。因之共有物分管後，共有人雖維持共有之關係，惟得依分管內容就共有物之分管部分，為使用、收益及管理，即凡屬契約範圍內之管理行為，該分管之共有人均得自由為之；共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，最高法院八十六年度訴字第五六五號判決及八十七年度台上字第一三五九號判決可資參照。
㈡復查，參以共有人之一即證人 李吉益 之證述：「....我們皆有同意按祖先留下
土地之原來使用部分來使用之....」（本院八十九年五月三十日之準備程序筆錄），兩造對此復不爭執，堪認系爭共有土地之全體共有人，皆同意依各共有人祖先原來使用之部分，使用共有土地。再參以被告於八十九年九月十八日所呈之原始照片㈠可知，各共有人之先祖確於系爭土地上緊密地蓋立舊式瓦房，而有特定之使用部分，原告更主張各共有人僅得使用原祖厝占用部分之共有土地，故堪信上開共有人之先祖，確已協議各就該共有土地之特定範圍，分供使用。故縱該協議並未立據書面，惟依其協議之內容及首揭說明，仍可確立共有人已就系爭土地成立分管契約，並同意就「原使用範圍」為分管內容及範圍，是原告抗辯系爭共有人並無以書面成立分管契約一節，即屬無據。
㈢再查，依被告所提出之原始照片㈠，可知兩造及其他共有人之祖先所各使用之區
域，除了磚造房屋之本體外，尚有其他突出於房屋（即原告所稱之祖厝）本體外之地上物，故原始共有人使用共有土地時，並不侷限於祖厝本體；再參該原始照片㈡，系爭土地上確有附連於被告祖厝之地上物，而該地上物上有石棉瓦屋頂覆蓋、面向後側通巷處並有磚造牆垣以為阻隔；另參酌該原始照片㈡、㈢、㈣上房屋本體外側牆垣上確仍遺有其他地上物之磚造屋頂遺跡，而共有人之一即證人李耀仁及李高貴亦到庭證稱：「...被告之廁所、浴室沒有在被告原房子結構內，在原房子結構外有磚塊屋，被告應在原來房子範圍內建屋。...」、「.....被告增建部分含有豬舍、廁所之磚塊屋...」（參八十九年五月三十日之準備程序筆錄），而原告亦不否認「以前被告未改建的房屋外，有廁所、豬舍.......」（此可參上開準備程序筆錄）等情，足證被告抗辯其先祖於系爭土地上蓋有廁所、浴室及豬舍一節確為屬實；雖上開證人李高貴及原告另證述及主張被告現所蓋立之地上物仍超過其原使用範圍，而占用共有人原使用之通巷，惟經本院審視原始照片㈠、㈡、㈢及㈣，即可知該地上物確係附連於祖厝本體及鄰側之道路間，而占用於系爭土地上，是被告原地改建之系爭地上物，並無超過其祖先原使用範圍，即並無踰越分管契約之使用範圍；且經本院於八十九年七月一日至現場勘驗的結果，系爭土地之另一側並非死巷，可經由其他共有人之祖厝前加以通行（此可參當日之勘驗筆錄、現場圖），是原告主張系爭土地是通巷以供修繕房屋之用，故該部分非屬被告分管之範圍內等語，顯不足採。
㈣從而，兩造及其他共有人之祖先，確已就上開共有土地，達成依原使用狀況為分
管使用之分管契約，則繼承該共有土地之兩造及其他共有人自應受該分管契約之拘束，況兩造及其他共有人亦同意依祖先原使用狀況繼續分管該共有土地，而被告所得分管之區域既包含如附圖㈡、㈢、㈣虛線所示之共有土地，則被告於分管範圍內，為使用、收益並蓋立系爭地上物，即非無權占有，故原告請求被告應將坐落於高雄市○○區○○段第四一九之一地號土地上，如附圖㈣虛線所示部分、面積共十四平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還予原告及全體共有人，洵屬無據，應予駁回。
㈤被告既有權占用系爭土地、蓋立系爭地上物，則被告所提出之改建同意書是否經
全體共有人之同意、該同意書究於改建前或改建後始簽立等，皆與本院上開之判斷無涉，而不再加以論究，併此敘明。
四、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，此為民法第一百四十八條第一項、第二項所明文規定；復按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家因權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院七十一年台上字第七三七號判例參照。末查，系爭地上物所占共有土地之總面積，為六十六平方公尺，而如附圖㈣虛線所示部分，僅為十四平方公尺，約占總占有面積之五分之一，惟該部分卻係該地上物樑柱所在之重要部分，一經拆除，全部地上物將陷於崩解而不堪使用；再其他共有人既得自系爭土地之另一側出入，以供修繕房屋之用，已如上述，且被告亦願於系爭地上物上闢一門扇，以供共有人必要通行該通巷之用（此可參本院八十九年七月一日之勘驗筆錄），則系爭地上物之存在，即無礙其他各共有人繼續使用、收益原分管之共有土地。故縱使被告所得分管之共有土地，並不包含如附圖㈣虛線所示部分，即系爭地上物確已踰越被告分管之範圍，而有無權占用之情事發生時，原告據以提起本訴，雖係合法權利之行使，然卻係以損害被告利益為主要目的。是原告因此所得之利益實甚微小，顯有權利濫用之虞，附此敘明。
五、綜上所述，原告之訴，為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十年一月十六日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法官林靜梅右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十年一月十六日~B法院書記官陳國榮