裁判字號：最高法院90年台上字第262號刑事判決
裁判日期：民國90年01月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第二六二號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十月十九日第二審判決（八十九年度上訴字第九九○號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第一一三八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○與 高國濱 共同意圖營利，並基於概括之犯意，先於民國八十九年一月三十日，由高國濱以電話商妥，販賣第二級毒品安非他命一小包，代價新臺幣（下同）三千元予 丁國立 ，再由上訴人依高國濱之指示，至嘉義市○○○路舊市政府附近之約定地點，以信封內夾帶安非他命之方式，將安非他命交付予丁國立，取得販賣所得三千元；復於同年二月三日下午三時許，上訴人依高國濱之指示，以同一手法，在嘉義市○○路唱將ＫＴＶ前，欲以相同代價販賣安非他命予丁國立時，經丁國立配合警方辦案，於進行交易而尚未交付毒品之際，為警當場查獲，扣得高國濱所有而供共同犯罪所用信封一個，並自上訴人口袋內搜出而扣得安非他命一包（淨重一‧○九公克，包裝重○‧三二公克）等情。因而撤銷第一審科刑判決，改判論處上訴人共同連續販賣第二級毒品罪刑之判決，已敘明係據上訴人於偵查中所為與證人丁國立證述情節相互一致之自白及其於原審之供詞，並有法務部調查局檢驗通知書影本一份在卷可憑，為所憑之證據及認定之理由。並以上訴人嗣否認犯行所為辯解，不足採信，亦於理由內詳予指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。上訴意旨略以：（一）原判決理由記載上訴人向丁國立收受三千元係轉交高國濱，惟事實部分則認定上訴人取得該三千元，並予宣告沒收，有理由與事實、主文矛盾之違法。（二）八十九年二月三日，高國濱囑上訴人交給丁國立之書信記載：帳款請你在今晚、明天兩天處理等語，足見八十九年一月三十日，上訴人認為丁國立拿三千元要上訴人轉交高國濱是還債，應為實情，原判決對前述信件內容未予審酌，有判決不備理由之違法。（三）八十九年二月三日，上訴人僅依高國濱指示交信予丁國立即被查獲，兩人並無買賣安非他命之意思，亦無交款取物之行為，而上訴人之安非他命係警員自上訴人身上搜出，故上訴人尚未著手販賣，並不成立販賣安非他命未遂罪，原判決適用法則不當等語。惟按證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。查原判決係認定上訴人與高國濱為共犯，故於理由記載三千元係轉交高國濱，事實部分則記載上訴人取得該三千元，並就上訴人與高國濱共同犯罪所得之三千元予以宣告沒收，並無理由與事實、主文矛盾之違法情形；又原判決既認定上訴人所為成立犯罪，自係認為八十九年二月三日高國濱囑上訴人交給丁國立之書信內容並非真實，其雖未於判決理由中敍明對該信件不予採信之理由，稍有簡略，但此於判決之結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。再原判決事實係記載八十九年二月三日上訴人依高國濱之指示，以信封內夾帶毒品之同一手法，欲以相同代價販賣安非他命予丁國立時，經丁國立配合警方辦案，於進行交易而尚未交付毒品之際，為警當場查獲等情，自係認定已有買賣安非他命之合意及著手，上訴意旨並未針對原判決所為論斷，依據卷內資料為具體之指摘。乃徒就原判決已說明之事項，重為事實上之爭執，泛言原判決有適用法則不當之違法，其所指摘原判決違法情事，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年一月十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年二月一日