裁判字號：最高法院90年台非字第20號刑事判決
裁判日期：民國90年01月17日
裁判案由：重利
最高法院刑事判決九十年度台非字第二○號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告重利案件，對於台灣彰化地方法院中華民國八十九年五月二十四日第一審確定判決（八十八年度訴字第七一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第八八九一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「本件原判決以被告甲○○與 鄭國隆 共同基於意圖營利之犯意聯絡，由鄭國隆以甲○○名義，成立柔驊企業有限公司，並提供維納澌服飾精品名店及亞舍企業商行豐原分店之信用卡刷片機後，即由甲○○自八十七年八月間某日起，分別在彰化縣彰化市○○路財經大樓六樓Ｂ室及同市○○街○○○號，從事以信用卡假刷卡真借款之業務，並於中國時報及聯合報刊登廣告，以00－0000000號電話連絡方式，使不特定且急需用錢者前往前開二處所辦理刷卡借錢，每借新台幣（下同）一萬元，預扣一千二百元之利息後，即實際僅交付八千八百元，借款人刷卡後，旋由鄭國隆以維納澌服飾精品店或亞舍企業商行之名義，持借款人之簽帳單，向財團法人聯合信用卡處理中心（簡稱信用卡中心）請教（按係款之誤），該處理中心於七日至十日內即將借款人簽帳金額扣除百分之二‧六之信用卡手續費之款項匯入前開維納澌服飾精品名店及亞舍企業商行戶頭內，再由鄭國隆將百分之四之利潤匯入甲○○之郵局存摺帳戶，使甲○○取得與原本顯不相當之重利，並以此為業（其間借款人借款情形如原判決事實欄之記載）等情，因而適用刑法第三百四十五條論處被告罪刑，雖非無見。惟查被告係公司負責人，明知信用卡持卡人刷卡消費時，應以實際消費情形之簽帳單，方可持單向信用卡中心清（請）款，乃被告「以假消費、真借款」之方式，於借款人 歐信宏 等持卡向其借款時，製作其業務上登載之不實之消費簽帳單，並持單向信用卡中心清（請）款，致使該信用卡中心陷於錯誤，而依刷卡金額付款，被告此部分之行為，顯尚犯刑法第三百三十九條第一項之罪。信用卡簽帳單，為商業會計法第十五條規定之商業會計憑證（參見貴院八十八年台上第一一四九號判決），被告以「假消費，真借款」之不實事項，填製銷售商品簽帳單之行為，自應成立商業會計法第七十一條第一款之罪。被告所犯上開二罪，檢察官雖未起訴，但因與其起訴之重利罪，有牽連關係，為裁判上之一罪，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，應為起訴效力所及，法院理應依法一併審判，乃原判決竟恝置不顧，委有判決不適用法則及已受請求之事項未予判決之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按非常上訴審，應以原判決所確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違誤。又刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。再商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金，商業會計法第七十一條第一款固有明定，惟所稱商業負責人，係指依公司法第八條、商業登記法第九條及其他法律有關之規定，向主管機關登記之商業負責人而言，此觀諸商業會計法第四條規定自明。本件原確定判決於事實欄內並未認定被告甲○○從事以信用卡假刷卡真借款之業務，然後持借款人之簽帳單，向財團法人聯合信用卡處理中心請款之行為，有意圖為自己或第三人不法之所有，而向該信用卡處理中心詐取財物之事實。亦未敍明維納澌服飾精品名店及亞舍企業商行是否經向主管機關登記之獨資或合夥組織﹖被告或鄭國隆是否為維納澌服飾精品名店及亞舍企業商行之負責人﹖揆之上開說明，本院即無憑判斷被告所為是否另涉犯刑法第三百三十九條第一項及商業會計法第七十一條第一款之罪。非常上訴意旨指摘原確定判決有不適用法則及已受請求之事項未予判決之違背法令，尚有誤會，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十年一月十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年一月三十日