臺灣高等法院92年度重上更(四)字第45號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年重上更(四)字第45號刑事判決

裁判日期：民國92年09月09日

裁判案由：偽造文書

臺灣高等法院刑事判決九十二年度重上更（四）字第四五號
上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
辛○○右二人共同指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上訴人即被告乙○○選任辯護人 黃哲東 律師右上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣新竹地方法院八十三年度訴字第七九號，中華民國八十三年八月五日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十二年度偵字第六九六一號）提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、辛○○、乙○○部分撤銷。
丙○○行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年貳月。
辛○○、乙○○均無罪。
事實
一、丙○○係新竹市警察局第三分局刑事組小隊長，於民國（下同）八十二年七月十三日下午二時許，指派該分局刑事組偵查員辛○○向臺灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請核發搜索票，同日晚間六時二十分許，由丙○○帶領刑事組偵查員辛○○，並臨時指派乙○○（原係備勤警員，在組裡待命等候支援）及 戴郁勝 （經原審判決有期徒刑壹年，並經本院上訴審判決上訴駁回，緩刑肆年確定）支援配合，前往新竹市○○路○○○號庚○○（業經原審以連續意圖營利，聚眾賭博罪，判處有期徒刑捌月，併科罰金貳萬伍仟元，罰金如易服勞役以叁佰元折算壹日，並經本院上訴審判決上訴駁回確定）住處，執行搜索有關庚○○經營六合彩賭博之罪證。於進入上址後，經小隊長丙○○分配任務，辛○○搜索儲藏室，乙○○前往主臥室及廚房搜索，丙○○則在客廳傳真機上當場查獲庚○○經營六合彩賭博之簽單四張、開獎資料一張及傳真機一台等物證時，適與丙○○熟識之 胡文增 （經本院上訴審判決無罪，並經最高法院判決上訴駁回而確定）自外打電話進來，經丙○○接聽、交談後，將電話交予庚○○，胡文增囑庚○○拖延時間，庚○○之胞兄 許漢東 、與丙○○認識之甲○○、市議員己○○等人亦先後趕赴上址。
未久，胡文增趕至，即向帶隊之丙○○關說，並帶丙○○至另一房間密談，胡文增要求丙○○勿依法取締，嗣二人自房間步出，胡文增先行離去，丙○○即對庚○○稱「不可再主持六合彩，否則下次就不會原諒了」等語，並歸還當場查得之賭博用簽單四張、開獎資料一張予庚○○，且不扣押當場供賭博用之傳真機一台。嗣不知情甫從儲藏室及廚房分別搜索無果之辛○○及乙○○回到客廳，丙○○即告以未搜獲任何不法事證，並當場指示辛○○在其等職務上所掌之公文書即「搜索扣押證明筆錄（收據、證明）」之「扣押物品」欄內，登載「無」，足以生損害於國家刑事司法之嚴正性及公平性。丙○○於離去前，猶對許漢東稱「分局（有人）來時，就說沒有捉到」等語，許漢東稱「改天有空，我請你吃飯」等語。丙○○率辛○○等人返回新竹市警察局第三分局刑事組辦公室，再接續前揭登載不實公文書之犯意，至刑事組值班警員桌上，取出置於桌前由其職務上所掌之公文書即「新竹市警察局第三分局刑事組勤務工作紀錄簿」之「重點工作與績效」欄內記載「十八至十九時持地檢署搜索票往竹市○○路○○○號搜索，未發現不法情事」之不實事項，足以生損害於警察機關執行搜索任務結果之正確性。不知上情之辛○○乃依一般公文呈報流程，製作（函）稿，連同先前依丙○○指示製作之「搜索扣押證明筆錄（收據、證明）」，於八十二年七月十五日，一併呈請上級長官即刑事組長壬○○、副分局長林燈財、分局長 王明昌 等人，依序審查後，認為無誤而批准「發」文。新竹市警察局第三分局乃以八十二年七月二十三日竹市警三分刑字第五六一三號函，載明「主旨：檢還鈞署許檢察官美麗核發轄區居民庚○○搜索票暨搜索扣押證明筆錄各乙份報請察核。說明：案經本分局派刑事小隊長丙○○率員依址前往執行搜索未發現有六合彩賭博等證物」，併同「搜索扣押證明筆錄（收據、證明）」，函覆臺灣新竹地方法院檢察署，足以生損害於國家刑事司法之嚴正性及公平性。嗣因庚○○之配偶戊○○及長子丁○○提出告訴，經警查獲上情，並扣得庚○○所有之傳真機一台、簽單四張、開獎資料一張（起訴書及原審判決書記載為簽單五張），及 楊文隆 （已死亡）所有供賭博所用之電腦一組、傳真機及答錄機各二台、簽賭六合彩之簽單三張（起訴書及原審判決書均記載為七張）、開獎資料三張。
二、案經庚○○之配偶戊○○、長子丁○○，訴由新竹市警察局及由新竹市警察局第三分局送請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查及由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、被告丙○○部分：
一、訊據被告丙○○，矢口否認有何偽造文書之犯行，辯稱：（一）其在庚○○住處之客廳執行搜索，並未發現有關六合彩賭博之不法事證，其指示辛○○據實記載、呈報，自無不實；（二）戊○○於新竹市警察局第三分局香山派出所報案時，已稱庚○○係將簽單藏在胸衣內，員警並未搜獲任何證物，庚○○之陳述顯非事實；（三）己○○議員以分局長甫到任為由，邀宴分局長及刑事組組員之時間，係在其等執行搜索之前，嗣後其雖前往赴宴，亦無不法云云。
二、經查：
（一）被告丙○○率偵查員辛○○、乙○○等人，持檢察官所核發之搜索票，前往新竹市○○路○○○號庚○○住處，搜索有關庚○○經營六合彩賭博之罪證，被告丙○○確在客廳查獲六合彩賭博簽單四張、開獎資料一張及傳真機一台等情，迭據證人庚○○ 陳明 （警卷第一頁反面、原審八十三年二月一日訊問筆錄、本院上訴審八十三年十二月五日訊問筆錄）；另胡文增趕至現場，即向帶隊之被告丙○○關說，將被告丙○○帶至另一房間密談，胡文增要求被告丙○○勿依法取締，未久，二人自房間步出，被告丙○○稱「沒事、沒事」等語，並對許漢東稱「分局（有人）來時，就說沒有捉到」等語，許漢東稱「改天有空，我請你吃飯」等語，及戊○○係依被告丙○○之囑，向警稱庚○○將簽單藏在胸衣內等節，亦經證人許漢東（原審八十三年五月二十四日訊問筆錄）及庚○○（本院九十二年五月九日訊問筆錄）結證屬實。
（二）八十二年七月十三日晚間，庚○○遭警查獲涉嫌賭博後，證人甲○○（原審卷第五七頁反面、第九三頁反面、第一０七頁）、己○○（原審卷第五九頁反面）、胡文增（原審卷第三一頁反面、第一五九頁反面）三人如何前往關心、說情等節，業據證人甲○○、己○○、胡文增等人於原審調查時證述明確。證人己○○於本院調查時所證稱僅到場了解，並未與執行搜索之員警交談云云（本院九十二年五月二十八日訊問筆錄），顯係事後迴護被告丙○○之詞，不足採據。
（三）事後庚○○之胞兄許漢東應被告丙○○之要求，在新竹市「新竹城餐廳」宴客，由庚○○之胞姊 許敏惠 出面宴客，被告丙○○亦到場赴宴一情，業據證人許漢東、許敏惠、應許漢東之邀請而前往之市議員己○○等人，分別於原審調查時證述屬實（原審卷第八九頁及反面、第一三０頁及反面、第一六二頁），核與證人即彼時任新竹市警察局第三分局刑事組組長之壬○○，到庭結證所稱被告丙○○確有赴宴（本院九十二年四月十八日訊問筆錄），亦相符合，均堪予採憑。證人己○○到庭稱因時間久隔，應以其於原審調查時之證述為真，所稱僅前去片刻即離開，不知係由何人付款邀宴，未見有員警赴宴云云（本院九十二年五月二十八日訊問筆錄），並未足資為對被告丙○○有利認定之依據。被告丙○○辯稱係由己○○議員邀宴，非但與被告辛○○所辯係同仁聚餐，互相矛盾，且顯與事實不符，未可採信。
（四）庚○○遭警查獲有關經營六合彩賭博之事證後，適接獲胡文增電話，即央請胡文增儘速趕赴，復據胡文增（原審卷第一五九頁）、庚○○（警卷第一頁反面、本院九十二年五月九日訊問筆錄）二人陳明；參以被告丙○○於本院更㈢審調查時亦自承「胡文增有打電話進來，並有到場，且到二樓與我談話」等語（本院更㈢審卷第五四頁）。被告丙○○所辯係依法行事，無足採信。
（五）庚○○經營六合彩賭博之處所，範圍不大，陳設簡單，被告丙○○等人執行搜索，若非有他人關說干擾，無須拖延四十分鐘之久，且證人甲○○證稱其與己○○等人確有前往說情，事後許漢東等人，尚應被告丙○○之請求，前往「新竹城餐廳」，宴客以為答謝之情互參以觀，倘被告丙○○於八十二年七月十三日晚間六時二十分許之搜索並未發現任何賭博證據，庚○○之相關親朋即無前往說情、事後亦無宴客答謝之必要。被告丙○○所辯執行搜索時，未發現有賭博事證，委無足採。
（六）被告辛○○、乙○○等人由儲藏室及廚房搜索無果返回客廳之際，被告辛○○詢問被告丙○○有無搜獲何種事證，被告丙○○對不知情（關於不知情之說明，詳如後述）之辛○○、乙○○等人稱未搜獲任何不法事證，被告丙○○乃當場指示並利用不知情之被告辛○○，在其職務上所掌之公文書即「搜索扣押證明筆錄（收據、證明）」之「扣押物品」欄內，登載「無」（警卷第四三頁）等節，迭經被告辛○○、乙○○二人陳明（本院更㈢審九十年八月八日訊問筆錄、本院九十二年八月二十六日審判筆錄）。被告丙○○亦自承並未告知被告辛○○、乙○○等人有搜獲有關賭博之不法事證（同上訊問筆錄及審判筆錄）。
（七）被告辛○○依一般公文呈報流程，製作（函）稿，連同先前依被告丙○○之指示所製作之「搜索扣押證明筆錄（收據、證明）」，一併呈請上級長官即刑事組長壬○○、副分局長林燈財、分局長王明昌，依序審查後，認為無誤而批准「發」文，新竹市警察局第三分局乃以八十二年七月二十三日竹市警三分刑字第五六一三號函，載明「主旨：檢還鈞署許檢察官美麗核發轄區居民庚○○搜索票暨搜索扣押證明筆錄各乙份報請察核。說明：案經本分局派刑事小隊長丙○○率員依址前往執行搜索未發現有六合彩賭博等證物」，連同「搜索扣押證明筆錄（收據、證明）」，函覆臺灣新竹地方法院檢察署等節，亦有該函稿在卷（最高法院九十年度台上字第０三一六五號卷第六三頁）可憑。
（八）被告丙○○搜獲庚○○所有傳真機一台、簽單四張、開獎資料一張（原審判決書記載為簽單五張）等有關庚○○經營六合彩賭博之證物資料，竟因胡文增之關說，而向不知情之被告辛○○及乙○○，告以未搜獲不法事證，並利用不知情之被告辛○○，當場在其等職務上所掌之公文書即「搜索扣押證明筆錄（收據、證明）」之「扣押物品」欄內，登載「無」，再呈報叔長官核閱，使庚○○得以免受刑事追訴，自足以生損害於國家刑事司法之嚴正性及公平性。又被告丙○○至刑事組值班警員桌上，取出置於桌前由其職務上所掌之公文書即「新竹市警察局第三分局刑事組勤務工作紀錄簿」之「重點工作與績效」欄內記載「十八至十九時持地檢署搜索票往竹市○○路○○○號搜索，未發現不法情事」之不實事項，亦有「新竹市警察局第三分局刑事組勤務工作紀錄簿」在卷（警卷第四四頁）可憑，自足以生損害於警察機關執行搜索任務結果之正確性。此部分之事證明確，被告丙○○之犯行洵堪認定。
三、核被告丙○○所為，係犯刑法第二百十三條之公務員登載不實文書罪。被告丙○○利用不知情之被告辛○○製作「搜索扣押證明筆錄（收據、證明）」，犯公務員登載不文書項罪，為間接正犯。被告丙○○利用被告辛○○將「搜索扣押證明筆錄（收據、證明）」簽報上級長官（刑事組長、副分局長、分局長）之機會，藉以行使該公務員登載不實之公文書，犯有刑法第二百十六條、第二百十三條之行使罪之間接正犯。登載不實文書之低度行為，應為行使登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告前後二次登載不實文書（「搜索扣押證明筆錄（收據、證明）」及「新竹市警察局第三分局刑事組勤務工作紀錄簿」）之犯行，係接續犯。
四、原審對被告 邱彬 予以論罪、科刑，固非無見，惟查：（一）被告丙○○利用不知情之被告辛○○製作不實之「搜索扣押證明筆錄（收據、證明）」，為刑法第二百十三條之間接正犯，被告丙○○更利用被告辛○○簽報上級長官（刑事組長、副分局長、分局長）之機會，藉以行使該公務員登載不實事項之公文書，犯有刑法第二百十六條、第二百十三條之行使罪之間接正犯。原判決認被告丙○○與被告辛○○、乙○○等人為共犯關係（詳如後述），尚有未洽；（二）被告辛○○依一般公文簽報程序以（函）稿之方式，連同「搜索扣押證明筆錄（收據、證明）」，一併呈請刑事組組長、副分局長、分局長審查批示，而分局長對所屬之呈報內容，原有實質審查權。被告辛○○以（函）稿方式予分局長審查批閱之行為，及新竹市警察局第三分局據以在八十二年七月二十三日警三分刑字第五六一三號公函之行為，與刑法第二百十四條之使公務員登載不實文書罪之構成要件，均不相符（詳如後述）。原審認被告丙○○與被告辛○○、乙○○等人另共犯刑法第二百十四條之罪，亦有未合。至於新竹市警察局第三分局函覆臺灣新竹地方法院檢察署，僅係警察機關履行刑事訴訟法所定函報搜索結果之義務，亦不構成刑法第二百十六條之行使罪。原審認此部分被告另犯刑法第二百十六條之行使罪，亦有未合。被告丙○○提起上訴意旨，空言否認犯有刑法第二百十三條之公務員登載不實文書罪，雖無足取；檢察官上訴指摘被告丙○○、辛○○、乙○○另犯詐欺及擄人勒贖罪，原審未予判決，自屬不當云云，惟查，公訴人並未起訴被告等涉犯詐欺及擄人勒贖罪嫌，檢察官之上訴亦難認為有理由，然原審判決關於此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告丙○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○犯罪之動機、目的、手段，職司法警察小隊長之職責，帶領隊員行使搜索職務，竟不知以身作則，循私枉法，濫用職權，利用不知情之辛○○犯公務員登載不實文書罪，嚴重危害國家司法權之嚴正及公正等一切情狀，量處被告丙○○有徒刑一年二月。
五、不另為無罪之諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告丙○○明知搜索結果已發現賭博之證物，而不予扣押，竟推由辛○○於其等職務上所掌之「搜案扣押證明筆錄（收據、證明）」之「扣押物品」欄內記載「無」，準備呈報臺灣新竹地方法院檢察署，並於八十二年七月十五日呈由上級長官核閱，又使新竹市警察局第三分局於八十二年七月二十三日以竹市警三分刑字第五六一三號函登載未發現有賭博事證之不實事項函覆臺灣新竹地方法院檢察署，因認被告丙○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十四條之偽造文書罪嫌。
（二）公訴人認被告丙○○犯有右揭罪嫌，無非以「搜索扣押證明筆錄（收據、證明）」、「新竹市警察局第三分局八十二年七月二十三日竹市警三分刑字第五六一三號函」影本（八十二年度聲字第六九六號卷第八頁）等附卷，為其主要論據。惟按，被告辛○○依一般公文簽報程序以（函）稿之方式，連同「搜索扣押證明筆錄（收據號證明）」，一併呈請刑事組組長、副分局長、分局長審查批示，分局長對所屬之呈報內容，原有實質審查權，經審查後認為有誤者，分局長有權退回重原簽呈者重查，經分局長實質後認為無誤者，分局長即批示「可」、「發」，並非下屬之簽呈內容一經呈報（聲明或申報），分局長即有批「可」、「發」予以登載於公文函稿之義務。被告辛○○以（函）稿方式予分局長審查批閱之行為，及新竹市警察局第三分局據以在八十二年七月二十三日警三分刑字第五六一三號公函之行為，與刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實文書罪之構成要件，均不相符。因檢察官認為此部分與前揭起訴論罪、科刑部分，有牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、被告辛○○、乙○○部分：
一、公訴意旨以：新竹市警察局第三分局小隊長丙○○於八十二年七月十三日晚間六時二十分許，帶領偵查員辛○○、乙○○、戴郁勝等人依法執行職務前往搜索新竹市○○路○○○號庚○○住處，係由辛○○聲請核發搜索票、當場查獲庚○○經營六合彩賭博之簽單四張、開獎資料一張及傳真機一台等事證時，胡文增到場向帶隊之丙○○關說，要求不予依法取締，歸還當場扣押之賭博用簽單四張、開獎資料一張予庚○○，並不扣押當場供賭博用之傳真機一台。丙○○、乙○○、辛○○等人均予聽從，除歸還簽單四張、開獎資料一張予庚○○，並囑其自行立即毀棄湮滅，復未扣押上揭供賭博用之傳真機一台外，竟基於概括之犯意，當場在其等職務上所掌之公文書即「搜索扣押證明筆錄（收據、證明）」之「扣押物品」欄內，登載無扣押物品，即返回新竹市警察局第三分局，再於其等職務上所掌之公文書即「新竹市警察局第三分局刑事組勤務工作紀錄簿」上，記載未發現賭博不法情事之不實事項，並行使呈上級長官核閱，連同先前登載不實之「搜索扣押證明筆錄（收據、證明）」，使新竹市警察局第三分局據以在八十二年七月二十三日竹市警三分刑字第五六一三號公函之公文書上，登載未發現賭博事證之不實事項，連同「搜索扣押證明筆錄（收據、證明）」，函覆臺灣新竹地方法院檢察署，足以生損害於國家刑事司法權之嚴正性與公平性，因認被告辛○○及乙○○二人共同涉有偽造文書罪嫌云云。公訴人認被告辛○○、乙○○二人共犯有行使公務員登載不實文書罪及行使公務員登載不實文書罪嫌，無非以庚○○於上開住處經營六合彩賭博經警當場查獲之事實，及庚○○、戊○○、丁○○、陳嘉財、己○○、甲○○、 曾德秀 、 曾漢章 、楊文隆、胡文增等人之證述，暨有「新竹市警察局第三分局刑事組勤務工作紀錄簿」、「搜索扣押證明筆錄（收據、證明）」、「新竹市警察局第三分局公函」等附卷，為其主要論據。惟經訊據被告辛○○及乙○○，均堅決否認有何偽造文書之犯行，均辯稱：其等奉被告丙○○之指示執行搜索，確未搜獲任何不法事證；被告辛○○另辯稱：其依程序呈報臺灣新竹地方法院檢察署，並未偽造文書；被告乙○○則以庚○○稱四名員警均在客廳，並非事實，且其亦未受邀赴宴等語置辯。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，亦經最高法院著有七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。
三、經查：
（一）按「刑法第二百十三條公務員不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實。所謂明知係指直接之故意（最高法院六十九年台上字第五九五號判例意旨參照）。
（二）被告丙○○帶領該刑事組偵查員辛○○、乙○○等人執行搜索有關庚○○經營六合彩賭博之罪證，於進入屋內後，經小隊長丙○○分配任務，辛○○搜索儲藏室，乙○○前往主臥室及廚房搜索。嗣被告辛○○、乙○○二人分別自搜索現場搜索無果返回客廳時，辛○○詢問丙○○有無搜獲任何事證，丙○○回答「沒有搜到」一節，迭經被告丙○○供承在卷（本院更㈢審卷第五０頁、本院歷次調查筆錄及審判筆錄），核與被告乙○○於警詢、偵查中、原審、本院前審及本院調查時所述：「我一直都在臥房搜索，外面狀況我則全不詳；我是負責主臥房搜索；．．．我的任務分工位置是搜主臥房；．．．我都在主臥房內．．．」（警卷第二八頁至第三０頁反面）、「．．．我是去主臥室搜索．．．搜了二十分鐘才下來，．．．我走出臥室並去廚房，未發現賭博證物」（偵查卷第二七頁）、「當時我搜索主臥房，搜了一、二十分鐘後聽到陸續有人來」（原審卷第三四頁）、「是小隊長分配工作，我搜索廚房及主臥室」（本院更㈢審八十八年七月二十六日訊問筆錄）、「我們去執行搜索勤務時，證人甲○○已經講得很清楚，她說我確實是在一樓執行搜索」（本院九十二年四月二日訊問筆錄）；被告辛○○於警詢時稱：「我大約於十八時四十分搜索完儲藏室出到客廳．．．乙○○是跟在我後面由主臥室出來」（警卷第二四頁至第二七頁反面）等語，庚○○亦到庭證稱帶隊之丙○○在客廳，另二位警員至房間搜索（本院九十二年五月九日訊問筆錄）；證人己○○證稱目睹被告乙○○由房間出來，應係執行搜索（本院九十二年五月二十八日訊問筆錄）；證人甲○○於本院調查時證稱於臨離去前，下樓見被告乙○○在一樓廚房搜索（本院九十二年六月十一日訊問筆錄），互核均相符合。衡諸被告等人係於當日晚間六時二十分許抵達庚○○住處，旋即展開執行搜索，被告乙○○所辯於晚間六時四十分許搜索主臥室完畢一情，應堪採據。上情既經證人庚○○、甲○○及己○○等人於本院調查時再度到庭釐清，且互核相符，則證人庚○○及其子丁○○，前於警詢時所稱被告丙○○於審閱傳真機旁之簽單，並予分類，其餘三名警員（即指辛○○、乙○○、戴郁勝等三人）在旁監看屋內之人；證人甲○○及庚○○之配偶戊○○於偵查中稱被告丙○○退還簽單予庚○○時，另三名刑警在旁看管云云，自與事實不符而未足採據。被告丙○○既未告知被告辛○○、乙○○已搜獲六合彩賭博之不法事證，被告辛○○、乙○○二人復未搜獲任何證據，被告辛○○依其己身及被告乙○○執行搜索之結果，再經被告丙○○告知未有搜獲簽單等證物之情形，據以在「搜索扣押證明筆錄（收據、證明）」之「扣押物品」欄內記載「無」，自非「明知」有搜索扣押物而記載為「無」，被告辛○○所為上開記載，與刑法第二百十三條、第二百十六條之行使登載不實文書罪之構成要件，尚屬有間。
（三）至於被告辛○○在「搜索扣押證明筆錄（收據、證明）」上記載「辛○○」、「乙○○」、「丙○○」等人之姓名，僅係記載參與執行搜索者之姓名，並非「簽名」之意思，業經被告丙○○、辛○○、乙○○三人供承一致。被告丙○○既未告知被告乙○○有搜獲六合彩賭博之不法事證，被告乙○○本人亦未搜獲任何不法證據，被告乙○○復未在「搜索扣押證明筆錄（收據、證明）」記載或簽名，尤未受邀赴宴，此外，本院亦查無其他積極證據足資證明被告乙○○與被告丙○○間，就上開被告丙○○之不法犯行，有何犯意之聯絡或行為之分擔，尚難因被告乙○○參與搜索行動，且「搜索扣押證明筆錄（收據、證明）」上有「乙○○」之名字，遽認被告乙○○有與被告丙○○共犯刑法第二百十三條、第二百十六條之罪責。
（四）按「刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。上訴人等以偽造之杜賣證書提出法院，不過以此提供為有利於己之證據資料，至其採信與否，尚有待於法院之判斷，殊不能將之與『使公務員登載不實』同視」（最高法院七十三年台上字第一七一０判例意旨參照）。本件被告辛○○依一般公文簽報程序，以「簽」、「稿」併呈之方式，連同「搜索扣押證明筆錄（收據、證明）」，一併呈請刑事組組長、副分局長、分局長審查批示，分局長對所屬之呈報內容有實質審查權，被告辛○○以「簽」、「稿」併呈給分局長審查批閱之行為，及新竹市警察局第三分局據以登載在八十二年七月二十三日警三分刑字第五六一三號公函之行為，尚與刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪之構成要件有間。至於新竹市警察局第三分局函覆臺灣新竹地方法院檢察署，僅係警察機關履行刑事訴訟法所定函報搜索結果之義務，且「搜索扣押證明筆錄（收據）」及製作回報之公函，並無犯罪可言，已如前述，該函覆臺灣新竹地方法院檢察署之行為，亦不成立刑法第二百十六條之行使公務員登載不實罪。至被告丙○○在「新竹市警察局第三分局刑事組勤務工作紀錄簿」之「重點工作與績效」欄內記載「十八至十九時持地檢署搜索票往竹市○○路○○○號搜索，未發現不法情事」之不實事項，被告辛○○及乙○○既未參與，亦不知情，難以共犯之刑責相繩。
四、此外，本院復查無其他積極證據足資證被告辛○○、乙○○二人有公訴意旨所指之偽造文書犯行。原審未察，遽為被告辛○○、乙○○二人有罪之諭知，自有違誤，公訴人上訴雖指摘被告辛○○、乙○○二人另涉犯詐欺及擄人勒贖等罪嫌，原審未予判決云云，惟查，公訴人並未起訴被告辛○○、乙○○二人涉犯詐欺及擄人勒贖罪嫌，此部分檢察官之上訴難認為有理由，被告辛○○及乙○○二人提起上訴，否認犯罪，指摘原判決此部分為不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告辛○○、乙○○部分予以撤銷改判，並為被告辛○○、乙○○均為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百十六條、第二百十三條，判決如主文。
本案經檢察官張文政到庭執行職務中華民國九十二年九月九日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法官陳春秋
法官高明哲法官王麗莉右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告辛○○、乙○○不得上訴。
書記官蘇秋凉中華民國九十二年九月九日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第二百十三條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。