裁判字號：臺灣臺南地方法院92年訴字第574號民事判決
裁判日期：民國92年05月27日
裁判案由：第三人異議之訴
臺灣臺南地方法院民事判決九十二年度訴字第五七四號
原告甲○○被告第一商業銀行股份有限公司大灣分行法定代理人丙○○訴訟代理人 洪金玉 右當事人間請求第三人異議之訴事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告自民國七十六年起迄今，於訴外人乙○○所有坐落台南縣永康市○○段○○○○號及同段二二一之一地號土地（下稱系爭土地）上均種有農作物，於八十七年間並改種五年生椰子五十一株。依民法第八百三十二條規定，原告係以竹木為目的而使用系爭土地，應享有地上權。茲因被告（乙○○之債權人）否認原告對於系爭土地有地上權，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，為此提起本件訴訟等情；並聲明：㈠確認原告對於訴外人乙○○所有系爭土地有地上權。㈡訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：訴外人乙○○於八十年十二月二十七日提供系爭二二０地號土地設定抵押權與被告以擔保被告對乙○○之借款債權時，已承諾土地無出租情事。縱原告於系爭土地上種有椰子五十一株，惟其既非以竹木為目的而使用系爭土地，且其主張之地上權亦未辦理設定登記，故原告之請求顯無理由等語，資為抗辯；並聲明：㈠駁回原告之訴。㈡訴訟費用由原告負擔。
三、原告主張其於八十七年間在系爭土地上種有五年生椰子五十一株之事實，已據提出收據及照片為證，且經證人 劉義城 結證屬實，復為被告所不爭，堪信為實在。
四、按法律行為，不依法定方式者，無效，民法第七十三條前段定有明文。次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力；不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，民法第七百五十八條及第七百六十條亦定有明文。而設定地上權之行為，係屬物權行為（法律行為）之一種，自為要式行為，即應以書面為之，且須經登記，該不動產物權契約方能生效。是故，當事人於就不動產物權之移轉或設定，於當事人成立物權之法律行為之後，尚應向地政機關辦理登記，而於地政機關完成登記後，始生物權得喪變更之效力。經查：原告並未能提出其於系爭土地有設定地上權之書面契約，且觀之系爭土地登記謄本土地他項權利部欄之記載，該土地上亦無地上權之設定登記，有被告提出之系爭土地登記謄本在卷足憑，足見原告對於系爭土地並未取得地上權甚明。縱原告於該土地上種有椰子五十一株，亦無法因此而取得地上權。是則，原告訴請確認其在系爭土地上有地上權存在，即非有理，不應准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年五月二十七日
臺灣臺南地方法院民事第四庭~B法官張季芬右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年五月二十七日~B法院書記官汪姿秀