裁判字號：最高法院89年台上字第26號刑事判決
裁判日期：民國89年01月06日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第二六號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 洪永叡 律師上訴人即被告配偶甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年十一月三日第二審判決（八十八年度上訴字第二一八三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第五九八八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠本件警察局於民國八十八年二月二十七日在 蘇錦章 經營之汽車材料廠地下二公尺處挖出之手槍及子彈，係蘇錦章所有，業據其於警察局訊問，及八十八年二月二十七日、同年三月十日檢察官偵查時，分別供認甚詳，且前後所供一致，是縱其於嗣後翻異前供，諉稱係上訴人所有而寄藏於其處云云，但對翻異原因，則所供不一，按「案重初供」，乃原審捨棄蘇錦章之初供不採，採證違法。㈡原審既依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之規定減輕上訴人及蘇錦章刑責，卻又量處蘇錦章有期徒刑三年，對上訴人則維持第一審量處有期徒刑五年一月之判決，而未減輕，顯違比例及平等原則。㈢原判決援引內政部警政署刑事警察局之鑑定書、函及證人 李志中 、 楊淑慧 之證言為判決基礎之一，但依原審審判筆錄記載，原審於審判期日對前者僅向上訴人提示，並未向上訴人宣讀要旨，後者則既未向上訴人提示，亦未向上訴人宣讀或告以要旨云云。
惟查：原判決綜核上訴人坦承曾持有本件手槍之事實，共同被告蘇錦章之供述，證人李志中、楊淑慧、 李慶峰 、 蔡漢成 、 張世玄 等之證詞，卷附內政部警政署刑事警察局之鑑定書、函，扣案手槍及子彈等證據，並參酌全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人有未經許可，無故持有手槍及子彈之犯行，並說明蘇錦章初稱槍、彈係自向上訴人經營之承信汽車修理有限公司購得已報廢之喜美小客車上拾得云云，與其其後所稱係上訴人所有，因上訴人恐被警查緝，而於八十七年四月底携至伊處，託伊代為收藏等語，雖不一致，但如何應以其其後之供述為可採之理由，其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。而按我刑事訴訟法採自由心證主義，證據之證明力，委由法院自由判斷，並無所謂「案重初供」之情形，而證人或被告前後之供述，雖未盡一致，甚或有矛盾之處，但法院衡情酌理，予以取捨，苟無違經驗法則或論理法則，即不得率指為違法。本件經警查獲之手槍及子彈，究屬何人所有，共同被告蘇錦章前後所供，固不一致，但原審衡情酌理，予以取捨，並已詳細說明其取捨意見（原判決理由一－㈡、㈢、㈣），上訴人對原審之上開論斷，究係違背如何之經驗法則或論理法則，既未依據卷內資料為具體之指摘，徒執「案重初供」，據以指原審未採信蘇錦章之初供為違背法令，自非適法之第三審上訴理由。㈡刑罰之量定，係屬法院自由裁量權之行使，如其量處之刑罰，並未逾越法定刑，又與公平正義無違，即不得遽指為裁量權之濫用。本件原審係依想像競合關係，從一重論處上訴人未經許可，無故持有手槍罪刑，而蘇錦章所犯則為未經許可，寄藏手槍及子彈罪（想像競合關係），二者態樣未盡相同，犯罪時間之長短亦異，科刑時所應審酌之情狀，亦各不相同，量處之刑罰自亦不能強求一致，此觀刑法第五十七條之規定自明，否則，豈非反與公平正義及比例原則有違。本件原審量處蘇錦章較輕刑罰，已說明蘇錦章除「積極供出槍、彈去向，尚知悔悟外」，並認其「且係受乙○○之託而寄藏，情節較輕」等理由，而原審維持第一審量處上訴人有期徒刑五年一月之判決（第一審亦已依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕上訴人刑責），亦已說明第一審審酌上訴人有關刑法第五十七條所定情狀，並無違誤之理由，其量定之刑罰又未逾越法定刑，是其量處二人不同之刑，自係依犯罪性質分別審酌二人有關一切情狀之結果，茲上訴意旨亦未具體指摘原審審酌其有關刑法第五十七條所定情狀，有如何之不當或違法，僅以原審量處其較蘇錦章為重之刑為違反比例原則，自嫌誤會。㈢原判決援引內政部警政署刑事警察局之鑑定書、函為判決基礎之一，雖未於審判期日向上訴人宣讀該書、函內容，但既已向上訴人提示，供其閱覽，令陳述意見，命為辯論，實質上即與已向上訴人宣讀內容無異，踐行之訴訟程序，尚難謂為不合法。至證人李志中、楊淑慧之證詞部分，就原審審判筆錄記載之審判長問：「對李志中、楊淑慧證言有何意見﹖」，上訴人答：「沒有打他太太」觀之，上訴人亦已針對證人之證詞內容為陳述，堪認實際上原審亦已向上訴人提示上開證據，或已向上訴人朗讀證據內容，或已告以要旨，雖原審審判筆錄漏未記載「向上訴人提示或朗讀或告以要旨」，形式上其訴訟程序尚有瑕疵可指，但此項瑕疵，既於判決基礎不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為第三審上訴理由。縱上所述，本件上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年一月六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年一月十二日