裁判字號：最高法院89年台上字第16號民事判決
裁判日期：民國89年01月06日
裁判案由：拆屋還地
最高法院民事判決八十九年度台上字第一六號
上訴人甲○○
乙○○
丙○○被上訴人丁○○
戊○○
辛○○
己○○
庚○○
壬○○癸○○○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月十七日台灣高等法院第二審再審判決（八十七年度再字第六三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：伊於前訴訟程序，以被上訴人無權占用伊所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地如宜蘭縣羅東地政事務所民國八十四年六月七日土地複丈成果圖所示虛線Ａ部分面積四九‧六八平方公尺，訴請被上訴人拆屋還地，經台灣高等法院以八十五年度上字第一二九○號判決伊敗訴，並經最高法院以八十七年度台上字第一六七九號裁定駁回伊之上訴確定。原確定判決係依三十八年十二月福德祀租簿之記載，認定被上訴人就系爭土地有不定期租賃關係存在。茲據被上訴人交出該租簿全本影本，自三十五年至三十八年初，承租人姓名均載為 林阿 鑑，且經監察役員及幹事部員蓋章承認。而系爭三十八年十二月租簿，則記載承租人為「 林阿魽 」，復未經監察役員或幹事部員蓋章，顯係偽造。又伊取得宜蘭縣五結鄉公所存檔之調解進行簿，足證伊於七十四年間與被上訴人之被繼承人 林阿乾 經調解成立，就系爭土地成立買賣契約，林阿乾縱有承租系爭土地，其租賃關係亦同時終止。伊祖孫三代多年來一再追討系爭土地，被上訴人於八十三年間擴建房屋竊占系爭土地，經台灣高等法院檢察署以八十七年議字第一五七九號發回續行偵查。系爭房屋於八十年間已腐朽，有照片可稽，系爭租賃期間亦己屆滿。另孝威東路三號房屋係於四十三年始存在，有 林大松 之訪談錄音可證，該房屋顯無可能於日據時期向福德祀租地興建等情。依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定提起再審之訴，求為廢棄前訴訟程序第二審確定判決，改判命被上訴人將系爭土地上建物拆除並交還土地予伊之判決。
原審以：按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。上訴人未提出任何未經斟酌或得使用之證物，僅主張系爭福德祠租簿係被上訴人偽造等語。查該項證物於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前即已存在，為上訴人所已知，其記載之內容是否真正，「林阿魽」、「林阿」、「 林阿鑑 」是否為同一人等各項，均經原確定判決予以斟酌，上訴人自不得以此為再審理由。次按當事人已依上訴主張其事由者，即不得對於確定終局判決提起再審之訴，同法條第一項但書定有明文。上訴人於前訴訟程序第二審判決其敗訴後，提起第三審上訴，其上訴理由已主張：伊與被上訴人之父林阿乾於七十四年間經調解成立，就系爭土地成立買賣契約，縱有租賃亦已終止，被上訴人竊佔刑事案件，業經台灣高等法院檢察署發回續行偵查，系爭房屋已腐朽不堪使用，租賃期間已屆滿，被上訴人不得重新搭建，其係無權占有等語。為最高法院所不採，以裁定駁回其上訴在案。上訴人仍執以提起再審之訴，顯無理由。末按以發見新證物為理由提起再審之訴時，不得以發見之人證與發見之新證物合用為證。上訴人主張：證人 林培鎮 可證明伊自二十八年前起即一再追討系爭土地，證人林大松可證明孝威東路三號房屋係於四十三年間始存在，提出訪談錄音帶及說明為證。依上說明，不能據為再審理由。爰不經言詞辯論，以判決駁回上訴人再審之訴。
查上訴人主張其發見之新證物係三十五年至三十七年之福德祠租簿（見原審卷七至十七頁），該租簿於前訴訟程序未據兩造提出，且未經法院斟酌。原審認上訴人未提出未經斟酌之證物，核與卷存證據資料不符，已有未合。次按民事訴訟法第四百九十六條第一項但書所謂當事人已依上訴主張其事由，係指當事人就得依上訴主張之事由，已依上訴主張之者而言。如當事人在第二審言詞辯論終結後，發見同條項第十三款之證物，本不能在第三審提出者，縱曾依第三審上訴主張而被擯斥，仍得據以提起再審之訴。上訴人主張：伊於前訴訟程序第二審言詞辯論終結後始發見系爭調解進行簿等語，倘若非虛，則系爭調解進行簿本不能在前訴訟程序第三審提出，上訴人縱曾依上訴主張，依上說明，仍不得即認其不得據以提起再審之訴。原審就此未詳加調查審認，遽以上開理由而為上訴人不利之判決，並有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年一月六日
最高法院民事第四庭
審判長法官林奇福
法官許朝雄法官陳國禎法官李彥文法官陳重瑜右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年一月十九日