臺灣臺北地方法院102年度訴字第44號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第44號刑事判決

裁判日期：民國102年08月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決102年度訴字第44號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告張建華選任辯護人林耀泉律師
連雲呈律師 林宗翰 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第19432號），本院判決如下：
主文張建華持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命伍包（餘重肆佰玖拾參點柒玖公克，併不可析離之包裝袋伍個）均沒收。
事實
一、張建華明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，於純質淨重逾20公克時依法不得持有，竟為供自己施用，基於持有第三級毒品純質淨重逾20公克之犯意，於民國101年9月10日凌晨2至3時間，在臺北市○○區○○○路新生高架橋附近之新富豪酒店內，向真實姓名、年籍不詳綽號「 小嘟 」之成年男子，以總價新臺幣（下同）10萬元之價格，購得第三級毒品愷他命5包（總毛重500.05公克，取樣0.16公克，總餘重493.79公克，純度為99%，驗前總純質淨重489.01公克），而持有之。嗣於同年月13日下午2時30分許，經警持本院核發之搜索票前往其斯時位於新北市○○區○○路○○○巷○○號5樓之居所執行搜索，扣得上 開愷 他命5包，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，檢察官、被告張建華及其選任辯護人於本院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理程序均坦承不諱，並有新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片18張及扣案之第三級毒品愷他命5包在卷可稽，且被告為警查獲時扣得之白色晶體5包（總毛重500.05公克，取樣0.16公克，總餘重493.79公克，純度為99%，驗前總純質淨重489.01公克），經送內政部警政署刑事警察局檢驗後，檢驗結果確均含有愷他命成分，有該局101年10月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（偵卷第62頁參照），足證扣案之白色晶體5包，確係第三級毒品愷他命無誤。是被告上揭任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、至檢察官認為被告係基於販賣之意而於前揭時間、地點購入上述愷他命毒品，因認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪嫌（按檢察官原起訴被告涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，嗣經公訴檢察官於102年2月25日變更起訴法條為販賣第三級毒品未遂罪嫌，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官補充理由書附卷可憑，本院卷第16至17頁參照）。經查：
㈠檢察官雖以每人每日施用愷他命之最大劑量有限，被告持有
之愷他命數量甚鉅，不可能僅供被告一人吸食之用，並以行政院衛生署管制藥品管理局102年4月16日FDA管字第0000000000號函所載（本院卷第46至47頁參照），依據Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons"一書第三版記述，愷他命之誘導麻醉劑量如以靜脈注射方式給藥約為每公斤1mg至4.5mg，如以肌肉注射方式給藥則約為每公斤6.5mg至13mg；依據2000年Weiner等人之文獻報導，一般愷他命施用劑量約100mg-200mg；另依據美國NationalHighwayTrafficSaf
etyAdministration之「DrugandHumanPerformanceFac
tSheets」報告，娛樂用之愷他命施用劑量差異大，肌肉注射施用劑量為25mg-50mg，鼻吸入為30mg-75mg，口服則為75mg-300mg。依據世界衛生組織2006年CriticalReviewofKetamine一個案使用愷他命耐受量報告，剛開始前兩年以口服使用，每天4次至5次，耐受量為50mg至500mg，兩年後改為肌肉注射每天5次至6次，耐受量為300mg至750mg，依據DispositionofDrugsandChemicalsinMan第5版記述，曾有3名成年人藥物濫用者使用900mg-1,000mg愷他命致死案例等語資為被告係基於販賣第三級毒品意圖，而持有前述扣案毒品犯行之主要論據。惟為被告所否認，辯稱：上開愷他命係伊購入後供己吸食之用等語（本院卷第19頁背面至第20頁參照），對照被告為警查獲後，於101年9月13日採驗之尿液，經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，均呈愷他命（Ketamine）陽性反應乙事，有新北市政府警察局新店分局偵辦毒品案被移送者姓名及代碼對照表及詮昕科技股份有限公司101年10月1日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可證（偵卷第25、63頁參照），復參以證人即被告之女友 廖若喻 於本院審理時證述：伊與被告於101年7至8月間開始同居，伊有親見被告在家中以將愷他命滲入香菸後施用之行為，伊雖不知悉被告多久施用愷他命一次，但被告香菸是一根接著一根抽，伊亦未見過被告有販賣愷他命予他人之情形等語（本院卷第76頁背面至第79頁參照），足認被告確染有施用愷他命惡習之事實。另施用愷他命每日致死劑量，將會受到施用者當日使用次數，每次使用劑量，使用頻率、個人體質及代謝情況等因素影響，依個案而異等情，亦為首開函文所明示。是毒品之施用量因前開因素有所差異，就毒品之耐藥性自可能因此致生差異而不同，則被告上開所辯，尚非全然無稽。再者，各次購買之毒品數量、品質，因雙方資力、可提供數量、市場行情等情，價格自生差異，且若以一次購入大量毒品以求取得較優惠之價格或考量分次購買增加為警查獲之風險等因素，被告一次購買大量毒品以供施用，亦難認悖於常情，自無法排除被告確係將扣案之愷他命供己施用之可能，非必然可將被告持有之動機概歸於販售獲利。
㈡綜上所述，被告是否確有意圖販賣而購入第三級毒品之犯行
，檢察官所舉之證據尚未達到通常一般人均不致有所懷疑，得以確信為真實之程度。此外，復查無其他積極證據證明被告有公訴意旨所指係基於販賣意圖購入扣案毒品，未及販出之販賣第三級毒品未遂之犯行，無從逕以該罪論處，是依現有卷證，自僅得認定被告持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行，附此敘明。
參、論罪科刑部分：
一、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第
5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。檢察官固認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，然公訴意旨所指犯行尚屬不能證明，已如前述，惟因此部分與上開持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行間，基本犯罪事實同一，且蒞庭檢察官亦當庭補充被告另涉犯「毒品危害防制條例第11條第5項」之罪嫌（本院卷第82頁參照），俾其行使防禦權，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。
二、爰審酌被告明知毒品戕害身心，仍因持有數量非微之愷他命而犯本案之罪，惟念及上開毒品並未流入社會，所生危害程度非鉅，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度、犯後坦承犯行之態度及檢察官請求併科罰金30萬元，認稍嫌過重等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就所宣告有期徒刑及罰金部分，分別諭知如主文所示之易科罰金及易服勞役折算標準。
三、又販賣愷他命或持有純質淨重20公克以上而被查獲，其所販賣或持有之愷他命，係供實行犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院10
0年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案被告持有之愷他命既屬第三級毒品，係違禁物，所持有純質淨重達20公克以上，亦係供犯罪所用之物，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另包覆上開愷他命之外包裝袋5個，因愷他命屬細微粉末而難以析離，應併依同規定沒收。至鑑驗耗損之毒品，既已滅失，自無庸再為諭知沒收。末扣案之K盤1個、吸食管1支、現金18萬1,400元、行動電話2支（業於偵查中發還被告，偵查卷第43頁參照），因無證據證明與本案被告犯罪有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項、第300條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳雅譽到庭執行職務中華民國102年8月23日
刑事第九庭審判長法官林惠霞
法官解怡蕙法官溫祖明上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李珮芳中華民國102年8月23日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。