裁判字號：臺灣彰化地方法院95年訴字第531號刑事判決
裁判日期：民國95年11月30日
臺灣彰化地方法院刑事判決95年度訴字第531號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣彰化看守所羈押中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第四五四號），暨移請併案審理（臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一一三五號、臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一０九五七號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重零點零肆公克，空包裝重零點叁陸公克），沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案之玻璃球吸食器壹個，沒收。應執行有期徒刑拾壹月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重零點零肆公克，空包裝重零點叁陸公克），沒收銷燬之，玻璃球吸食器壹個，沒收。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：甲○○前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國九十一年一月十日執行完畢釋放，並由本院以九十年度少調字第八六四號為不付審理裁定確定。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十四年十一月二十五日起，至九十五年四月十五日止，分別在其斯時位於彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號居所、其友人位於同縣鎮○路段家中、其所有之車牌號碼0000000號自用小客車內等處，以將海洛因羼入香煙中點火燃燒吸食煙氣之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；又另基於施用第二級毒品之概括犯意，自九十四年十一月二十五日起，至九十五年四月十六日止，亦分別於上揭地點，以將甲基安非他命置於玻璃吸食器內點火燃燒吸食煙氣之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。 嗣先 於九十四年十一月二十九日八時二十分許，為警在同縣○○鎮○○路火車站前盤查，經其同意採尿送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；又於九十五年四月十六日二十二時許，經警在臺北市○○○路○段○○號前查獲，並當場扣得其所有供己施用之第一級毒品海洛因二包（合計淨重零點零四公克、空包裝重零點三六公克）；復於同年月二十一日十八時許，遭警在臺北縣三重市○○街○○號前緝獲，並扣得其所有供施用甲基安非他命用之玻璃球吸食器一個。
二、本案證據：
(一)被告自白。
(二)彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單。
(三)臺北縣政府警察局蘆洲分局查獲毒品危害防制條例案涉嫌人檢體編號對照認表。
(四)銓昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告。
(五)臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告。
(六)法務部調查局九十五年八月七日調科壹字第０二０００八一０四號鑑定通知書。
(七)扣案之海洛因二包（合計淨重零點零四公克、空包裝重零點三六公克）。
(八)扣案之玻璃球吸食器一個。
(九)臺灣高等法院少年前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表。
三、新舊法比較部分：被告行為後，刑法業於九十四年一月七日修正，於同年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行。修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕行適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。又修正後刑法第十一條係增訂刑法於其他法律有「保安處分」之規定者，亦適用之，也無關犯罪行為可罰性之變更，亦應逕行適用新法第十一條之規定。再按比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑庭會議決議第一、（四）則可資參照）：
(一)連續犯部分：被告行為後，刑法第五十六條「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」之規定，業經總統於九十四年二月二日修正公布刪除，並自九十五年七月一日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即刪除前刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪，並依法加重其刑（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議亦同此見解）。又起訴書僅記載被告於九十四年十一月二十五日二十二時許，各施用海洛因、甲基安非他命一次之犯行，較本院依被告於審理時自白施用海洛因直至九十五年四月十五日止、施用甲基安非他命直至九十五年四月十六日止所認定之犯行為少，然起訴書未記載之部分，與前開已起訴且經認定有罪部分，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，本院自應全部審理。
(二)被告行為時，刑法第五十一條原規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」。比較結果，修正前之刑法較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
(三)綜上所述，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊從輕」原則，自應整體適用被告行為時之法律，即修正前之相關刑罰法律，對被告較為有利。
四、沒收部分：扣案之海洛因二包，經送驗結果，均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重零點零四公克（空包裝重零點三六公克），有卷附法務部調查局九十五年八月七日調科壹字第０二０００八一０四號鑑定通知書一份可佐，為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，屬違禁物，不問何人所有，應依同條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之；至扣案之玻璃球吸食器一個，係被告所有供犯本案施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告於本院審理時供承在卷，應依刑法三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收之。
五、至臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一一三五號移送併辦意旨另以：被告基於施用第二級毒品之犯意，於九十五年四月十五日二十一時許，在其所有之車牌號碼0000000號自用小客車內，施用第二級毒品大麻，嗣為警於九十五年四月十六日二十二時許，在臺北市○○○路○段○○號前查獲，並扣得大麻一包（淨重零點五公克），因認被告此部分行為亦涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌，與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，故移請併案審理等語。惟：
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再提起公訴應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之，刑事訴訟法第二百六十四條第一項亦有明定。是以檢察官於提起公訴後，另以函片將被告之犯罪事實移送法院聲請併案審理，除該移送之犯罪事實與已經起訴部分間有實質上一罪或裁判上一罪關係，為起訴效力所及，受訴法院應予合一審判外，並不具起訴之效力，法院自毋庸予以審判（最高法院八十九年度臺上字第一八二五號判決意旨可資參照）。
(二)併辦意旨認被告涉有違反毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品大麻罪嫌而予以併案審理，無非係以扣案大麻一包為其主要論據。然訊據被告堅詞否認有何施用第二級毒品大麻之行為，辯稱：扣案海洛因是其向朋友「阿展」買的，扣案大麻是「阿展」另外於不同時間在桃園獅子王舞廳給其的，但其不知道大麻怎麼用，所以一直放在身邊，沒有用過大麻等語。經查，本案並無被告施用大麻致尿液呈陽性反應之驗尿報告，自不能單以扣案之大麻即據以推測、擬制被告已有施用第二級毒品大麻之犯行。本院認為前揭併辦意旨所認被告施用第二級毒品大麻之積極證據不足，無法臻於確信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指此部分犯行，是前揭請求併辦審理之施用第二級毒品大麻犯行部分，難認與本案已起訴經論罪科刑部分有何連續犯之裁判上一罪關係，揆之上開最高法院判決意旨，本院自無從併予審究，應退由檢察官另為適法之處理。
六、應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百十條之二、第四百五十四條第一項，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二條第一項前段、（修正前）第五十六條、（修正前）第三十八條第一項第二款、（修正前）第五十一條第五款，判決如主文。
七、如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
本案經檢察官黃淑媛到庭執行職務。
中華民國95年11月30日
刑事第一庭法官周莉菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
中華民國95年11月30日
書記官黃當易附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。