裁判字號：最高法院94年台非字第70號刑事判決
裁判日期：民國94年04月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台非字第七０號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
（現在臺灣臺南監獄執行）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺南地方法院中華民國九十三年八月九日第一審確定判決（九十三年度訴字第五八一號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度營毒偵字第三七號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於主刑部分撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑叁月；應執行有期徒刑壹年貳月。
理由本件非常上訴理由稱：「一、按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條規定甚明。二、本案被告甲○○前於民國（上訴書漏載）八十三年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺南地方法院以八十三年度訴字第九七一號判處有期徒刑三年二月，並於八十七年四月十二日執行完畢。復又因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺南分院以九十一年度上訴字第一四一二號判處有期徒刑一年，於九十二年三月十九日確定，並於九十三年二月六日送監執行，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽。三、本件原確定判決認被告分別基於施用第一級毒品及第二級毒品之概括犯意，自九十二年十月間起至九十三年二月六日上午十時許止，連續在臺南縣東山鄉東正村東勢五二號住處等地施用第一級毒品海洛因；又自九十二年十一月間某日起迄九十三年二月初止，連續在臺南縣新營市○○路○○○巷○○弄○○號四樓之七等處施用第二級毒品安非他命，被告所犯上開二罪，係屬累犯，而分別判處有期徒刑一年二月及四月，應執行有期徒刑一年四月確定在案。
四、本件被告所犯施用第一級及第二級毒品之犯罪時間（九十二年十月間、九十二年十一月間），與被告前所犯肅清煙毒條例案件之執行完畢時間（即八十七年四月十二日），二者相隔已滿五年六月，故不應適用累犯之規定甚明。揆諸首開說明，原確定判決顯有判決適用法則不當之違法。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條之規定提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法上之累犯，依該法第四十七條規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。如受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以後，始再犯有期徒刑以上之罪者，即與刑法上累犯之要件不符，不得以累犯規定加重其刑。本件原確定判決係以被告甲○○分別基於施用第一、二級毒品之概括犯意，自九十二年十月間起至九十三年二月六日上午十時許止，連續在臺南縣東山鄉東正村東勢五二號住處及臺南縣新營市○○路○○○巷○○弄○○號四樓之七租屋處施用第一級毒品海洛因多次；及自九十二年十一月間起迄九十三年二月初止，在臺南縣新營市○○路○○○巷○○弄○○號四樓之七、同市○○路等租屋處，先後施用第二級毒品安非他命多次。並以被告前於八十三年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺南地方法院以八十三年度訴字第九七一號刑事判決論處有期徒刑三年二月確定，於八十七年四月十二日執行完畢。又因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察勒戒，後認無繼續施用傾向，臺灣臺南地方法院檢察署檢察官乃於八十七年九月十六日，以八十七年度偵字第七五七一號為不起訴處分確定；嗣再因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵緝字第二七八號提起公訴，經臺灣高等法院臺南分院以九十一年度上訴字第一四一二號判處有期徒刑一年確定，有卷附臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按。說明被告於前開違反肅清煙毒條例案件所處有期徒刑三年二月執行完畢後，五年以內，再犯之本件有期徒刑二罪，均為累犯，乃皆加重其刑。惟查被告前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺南地方法院以八十三年度訴字第九七一號判決論處之有期徒刑三年二月，係於八十五年六月六日縮短刑期假釋出獄，於八十七年四月十二日縮刑假釋期滿執行完畢；嗣於九十一年間，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵緝字第二七八號提起公訴，經臺灣高等法院臺南分院以九十一年度上訴字第一四一二號判決論處有期徒刑一年確定之違反毒品危害防制條例案件，則係於通緝緝獲後，自九十三年二月六日起執行，有卷附臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽。而依原確定判決所確認之事實，被告連續施用第一級毒品海洛因之時間，係自九十二年十月間起至九十三年二月六日上午十時許止；連續施用第二級毒品安非他命之時間，乃自九十二年十一月間起迄九十三年二月初止。則被告本件違反毒品危害防制條例二罪之犯罪時間，與前犯違反肅清煙毒條例案件所論處之有期徒刑執行完畢時間，其間已隔五年以上；另於九十一年間因違反毒品危害防制條例所論處之有期徒刑一年，於本件犯罪時，則尚未執行；揆諸前開法條規定，於論處被告本件罪刑時，自不能論以累犯，原判決未審及此，遽認被告為累犯而適用刑法第四十七條加重其刑，自有適用法則不當之違背法令；案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，非無理由，應由本院將原判決關於主刑部分撤銷，另行判決並定應執行刑如主文第二項所示；至於原判決關於沒收從刑部分，尚無違誤，非常上訴意旨亦未指及，此部分仍予維持，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、毒品危害防制條例第十條第一、二項、刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十四年四月八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官賴忠星法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年四月十八日
Ａ附錄：論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第一、二項