裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第2628號刑事判決
裁判日期：民國94年11月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第2628號
上訴人即被告甲○○選任辯護人詹文凱律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第1228號，中華民國94年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第14223號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。
扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、甲○○基於連續轉讓愷他命之概括犯意，自民國93年6、7月間起，先後二次以電話向綽號「 阿達 」之年籍姓名均不詳之成年男子，以每公克新臺幣（下同）750元之價格購入2、30公克愷他命，及850元之價格購入6、70公克之愷他命後，在臺北市○○區○○○路○○○巷○號610室內，以每公克750元或850元之價格，轉讓愷他命予綽號 芭比 之丙○○2次共計10公克（轉讓所得共8500元）、綽號小米之乙○○3次共計6公克（轉讓所得共4250元），嗣於93年8月6日晚間9點左右（起訴書誤載為零時），為警在上址查獲，並扣得夾鏈袋4個、空瓶1個、夾鏈袋4個、空瓶18個、筆管吸食器與塑膠斜口杓各1支、電子磅秤1一臺、帳冊1本及現金12750元等物。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○於原審及本院審理時坦承於事實欄所載之時間、地點轉讓愷他命予帳冊所載綽號芭比之丙○○、綽號小米之乙○○等人，並辯稱：我沒販賣，我只有分給丙○○他們，他們都知道我有在施用愷他命，是他們有需要，要我分給他們等語（原審卷第35頁背面）。他們看我現場有在玩，就向我要（偵查卷第146頁）等語。經查：
（一）被告於93年6、7月間，先後二次向綽號「阿達」之年籍姓名均不詳之成年男子購入2、30公克及6、70公克品質不同之愷他命後，分別以每公克750元或850元之價格分予帳冊內所載包括丙○○、乙○○等人，係憑感覺將愷他命分裝成一克或三克或五克予丙○○、乙○○；倘對方於收受愷他命後未同時給付價金，即將其綽號、購買數量、應付金額登載於前述帳冊內，俟其給付價金後，再於綽號後方註明「回」，或於綽號後方註明「欠」，俟其給付價金後，再將「欠」字劃去，以此方式記錄應收價金之明細，而現場經警扣得之28300元，是向伊拿愷他命者所給付的，（原審卷第88至90頁、第109頁），惟參酌證人丙○○於原審審理時到庭證稱：通常都是我們一起施用，除了被告外，和別人拿愷他命也是一克800多元，被告未向我要錢過，是我自己隔二天後拿錢給被告，且都是用目測來估算愷他命的重量，一克850元我確定被告拿愷他命沒賺我的錢，因為她也會請我施用；證人乙○○於原審審理時亦到庭證述：我曾經和被告一起施用愷他命，被告也曾經請我施用愷他命，我跟被告拿過二、三次，因為認識被告之前，曾向朋友買愷他命，1克約900多元或1000元，知道愷他命不便宜，我會問被告多少錢，再給她，被告說跟別人怎麼拿就算我一樣的價錢，被告算我大概一小袋約1克800多元，我向被告共拿了3次，都是隔了一、二天主動拿給被告，被告未曾向我催錢等語（原審卷第81頁背面至第83頁）。證人丙○○、乙○○除了曾與被告一同施用愷他命外，並有拖欠價款之情形，倘被告交付愷他命意在牟利，自當以現金交易為必要，豈有任令證人丙○○、乙○○拖欠之理，再者，毒品價格不菲，倘被告係販賣愷他命與丙○○、乙○○，豈有以目測來衡量愷他命之交易重量，被告包裝愷他命之舉措，實與販賣者唯恐包裝過量、購買者唯恐重量不足之常理有違，況被告均係依進貨價向證人丙○○、乙○○收取，顯見被告主觀上並無販賣愷他命予他人以營利之意圖，是雖被告客觀上有向丙○○、乙○○收取對價，並有轉讓愷他命所得12750元經扣案，惟被告主觀上無販賣愷他命予他人以營利之意圖，是以被告之行為，係該當於轉讓第三級毒品之構成要件，與販賣第三級毒品之犯行有間。至於被告將交付對象、數量、應付金額記載於帳冊內，應可認為是就持有愷他命數量、流向之記錄，難以僅憑扣案帳冊及帳冊內關於應收價金明細之記載方式，即為被告不利之認定。而扣案之現金28300元，業經被告坦承係轉讓愷他命所得，且被告係將該筆現金與含有愷他命殘渣之空罐18個一同置於留有愷他命殘渣之化妝箱中，倘該筆現金非轉讓愷他命所得，被告大可將之妥善收藏，何以將該筆現金散置於該化妝箱中，顯見被告係有意將該筆現金與其所有之其他現金分開放置以示區別，是該筆現金是被告轉讓愷他命所得，應堪認定。
（二）證人丙○○於警詢時供稱：我共計向被告買過愷他命3次，於偵查中供稱向被告買過2、3次，惟於原審審理時到庭證稱向被告拿過2次，復有被告扣案帳冊中關於交付丙○○2次愷他命共計10公克之記錄（依扣案帳冊所示，丙○○共給付8500元予被告），是被告提供愷他命予丙○○之次數計2次。而證人乙○○於原審審理時到庭證稱向被告拿過3次，與被告扣案帳冊中關於交付愷他命予乙○○之次數相符，且依扣案帳冊所示，被告共交付6公克愷他命予乙○○，而乙○○共給付4250元予被告，是被告提供愷他命予乙○○之次數計3次，附此敘明。
（三）證人丙○○於接受檢察官訊問時證稱：（問：她賣你愷他命如何算？）答：1克7、800元。（問：買過幾次？）答：2、3次，在610室買的，約是93年7月的事。（問：你委託她幫妳買，或她主動賣給你？）答：我問她說你有沒有愷他命，她是賣我愷他命。（問：你知道甲○○向他們買多少元嗎？）答：我不知道甲○○的進貨價。（問：妳綽號？）答：芭比。（問：1次買幾克？）答：不一定。（問：你買幾次？）5克是1次，其他是分開拿，我不知道她如何記的等語，惟其於原審審理時改稱：（問：被告交愷他命給你時，有無跟你講愷他命多少價錢或跟你要多少錢？）答：她沒跟我要錢過，是我自己拿錢給她的。（問：你拿錢給被告，錢怎麼算？）答：有聽同事講，大概是700多到800多。（問：單位怎麼算？）答：1克700多到800多。（問：你每次大概拿多少？）答：不一定，就看那天施用的量是多少。（問：請庭上提示偵卷52、53頁，帳冊記載「芭比5克4250元回」，其中「芭比」是否是指你？）答：是的。（問：其他5克4250元回是什麼意思？）答：就是我拿4250元的錢給被告。（問：5克是什麼意思？）答：總共的數量，包括施用的，及後來剩下的數量。（問：所以1克是850元，是否如此？）答：對。（問：你是否知道這1克850元的成本價？）不知道，但是外面的小姐在講的錢也是這樣。（問：你是否確定被告拿愷他命給你，沒賺你的錢？）答：確定，因為她也會請我施用。（原審卷第82至83頁）關於被告販賣愷他命收取款項之情節，前後不一其詞，已非無瑕疵可指，且被告堅詞否認有販賣情事，而依司法院大法官釋字第582號解釋文意旨，亦在保障被告對於證人之對質詰問權，原審已予被告依法行使對於證人丙○○之對質詰問權，而證人丙○○對於公訴人之詰問及原審補充訊問之相關問題有詳盡回答之空間，是本院認為證人丙○○於原審審理中之陳述，應較其於偵查中之供詞未能賦予被告行使交互詰問權之陳述為可採。
（四）公訴意旨雖認被告以每公克700多元至800多元左右之價格，分次有償出售予綽號芭比之丙○○等人，惟按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。故營利意圖為販賣毒品之必要構成要件。最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決要旨可資參照。本件依證人丙○○、乙○○前開證詞，均證述被告提供毒品愷他命予丙○○、乙○○，係以1公克850元之價格以原價轉讓，始終並無營利之意圖，是被告之行為，應僅該當於轉讓第三級毒品罪之構成要件，尚難以販賣第三級毒品罪論處，公訴意旨此部分容有誤會，附此敘明。
（五）此外，復有扣案如附表所示之物，被告連續轉讓第三級毒品愷他命，事證明確，犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，被告轉讓第三級毒品愷他命前後持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖認被告此部分所為係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，惟被告並無販賣營利之意圖，僅有轉讓毒品之故意，已如前述，是被告此部分所為與毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪之構成要件尚屬有間，惟兩者基本社會事實相同，起訴法條應予變更。被告先後共5次轉讓毒品愷他命之犯行，時間緊接，犯意概括，所犯構成要件相同，應依刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。再按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第5項定有明文，而依行政院93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定，轉讓、持有第三級毒品達淨重20公克以上，即應加重其刑至二分之一（依前開「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第2項規定，所稱淨重係指除去包裝後之毒品重量），查本件被告分別轉讓第三級毒品愷他命予丙○○2次共計10公克、乙○○3次共計6公克，總計轉讓第三級毒品愷他命16公克，未逾前開應加重其刑之一定數量20公克標準，尚不得依該標準加重其刑，併此指明。
三、公訴意旨另以：甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可不得擅自持有、販賣、轉讓或意圖販賣而持有，竟基於意圖營利販賣之意圖，於民國93年7月起，向綽「阿達」之男子一次販入20至30公克之愷他命，以每公克700多元至800多元左右之價格，在台北市○○區○○○路○○○巷○號601室內，分次有償出售予丙○○、乙○○以外之十多人，因認被告連續犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例。復按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。經查：公訴人認被告有上開販賣第三級毒品予丙○○、乙○○以外之十多人之犯行，無非以被告於偵查中之自白為其主要論據，惟本件檢察官所舉事證尚無法積極證明被告有以此方式販賣第三級毒品予十多人（即除丙○○、乙○○以外之人）營利之意圖，本院復查無其他不利於被告的事證。惟公訴意旨認被告所犯之販賣第三級毒品罪，與本院認定被告係犯轉讓第三級毒品予丙○○、乙○○部分，有連續犯之裁判上一罪關係，被告轉讓第三級毒品罪業經本院論罪科刑，其餘被訴部分，不另為諭知無罪之判決。
四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告係犯轉讓第三級毒品罪，原判決論處被告販賣第三級毒品罪，自有未當。（二）原判決認定被告販賣第三級毒品予丙○○、乙○○以外之十多人，惟該部分僅有被告之自白，並無其他證據足資證明，則該部分犯罪應屬不能證明，原判決予以論罪科刑，於法亦屬有違。被告以其犯罪係成立毒品危害防制條例第4條第3項之轉讓第三級毒品愷他命罪為由，指摘原判決不當，為有理由，而原判決既有上開可議之處，亦屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告轉讓第三級毒品愷他命時間尚短、被告犯後坦認犯行、持有毒品數量及其品行、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
扣案現金12750元（其餘部分並無證據證明為轉讓毒品所得）為被告因轉讓毒品之所得；扣案夾鏈袋4個與空瓶1個（扣押物品編號三、四，贓證物品清單第一頁編號一、二）、夾鏈袋4個、空瓶18個、筆管吸食器與塑膠斜口杓各1支（扣押物品編號二、六、七、八，贓證物品清單第一頁編號八、九、十）、帳冊1本（扣押物品編號九（1本），即贓證物品清單第二頁編號二）、電子磅秤1臺均為供被告轉讓愷他命所用之物，且前述財物均為被告所有，應依同條例第19條第1項諭知沒收，因該等款項業已扣案，並無不能沒收之情形，故不另為抵償之諭知。至不含毒品成分之白色粉末2包（扣押物品編號三、四，贓證物品清單第一頁編號一、二，驗餘淨重分別為0.5965公克及0.7858公克）及本案其餘扣押物品既非屬被告所有，又非違禁物，不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第56條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國94年11月23日
刑事第十九庭審判長法官葉騰瑞
法官謝靜恒法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖逸柔中華民國94年11月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第1級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第2級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第3級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第4級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表編號應沒收之物贓證物品清單編號
1現金新臺幣12750元
2夾鏈袋4個第1頁編號1、2
3空瓶1個第1頁編號1、2
4夾鏈袋4個第1頁編號8、9、10
5空瓶18個第1頁編號8、9、10
6筆管吸食器1支第1頁編號8、9、10
7塑膠斜口杓1支第1頁編號8、9、10
8帳冊1本第2頁編號2
9電子磅秤1臺第2頁編號1附錄：本案論罪科刑法條全文