裁判字號：最高法院96年台上字第7679號刑事判決
裁判日期：民國96年12月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七六七九號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人李曉平律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十一月二十三日第二審判決（九十四年度上訴字第二六二八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一四二二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定被告甲○○基於連續轉讓第三級毒品愷他命之概括犯意，自民國九十三年六、七月間起，先後二次以電話向綽號「阿達」之年籍姓名均不詳之成年男子，以每公克新台幣（下同）七百五十元之價格購入二、三十公克愷他命，及八百五十元之價格購入六、七十公克之愷他命後，在台北市○○區○○○路○○○巷○號六一０室內，以每公克七百五十元或八百五十元之價格，轉讓愷他命予綽號 芭比 之 謝書瑤 二次共計十公克（轉讓所得共八千五百元）、綽號小米之 陳國秀 三次共計六公克（轉讓所得共四千二百五十元），嗣於九十三年八月六日晚間九點左右（起訴書誤載為零時），為警在上址查獲，並扣得夾鏈袋四個、空瓶一個、夾鏈袋四個、空瓶十八個、筆管吸食器與塑膠斜口杓各一支、電子磅秤一台、帳冊一本及現金一萬二千七百五十元等物等情。因而撤銷第一審論處被告連續販賣第三級毒品罪刑之判決，變更檢察官起訴法條，改判論處被告連續轉讓第三級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與論罪科刑、罪名成否有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，仍難遽為被告有利或不利之認定。被告被警查獲時，經警於其租住處化妝台下搜得疑似毒品粉末，被告固不否認為其向綽號「阿達」者所購入之愷他命，然扣案之該疑似毒品粉末經送國防部憲兵司令部刑事鑑定中心鑑定結果，均無煙毒（嗎啡、海洛因）、甲基安非他命、ＭＤ
ＭＡ、ＭＤＡ或愷他命成份，有該中心鑑驗通知書在卷可稽（見第一審卷第二十二頁），謝書瑤持有之白色粉末，經鑑驗結果，亦無上述煙毒等第一、二、三級毒品成份，僅有第四級毒品硝甲西泮成份，有上開鑑驗通知書可按，則被告交付謝書瑤、陳國秀之白色粉末，究否確係愷他命，即非無疑，原審就此未進一步詳查釐清，即認係愷他命，並遽行判決，顯有調查未盡之違法。㈡、證人謝書瑤於九十四年五月二十五日第一審訊問時證稱：係以目測方式來確定愷他命之重量，被告並無用磅秤來秤重量，被告係用大的夾鏈袋分到小的夾鏈袋，被告裝好會用手甩一甩等語；而被告於同日審理時亦供稱賣或分毒品秤重係直接倒在小袋子裡等語（見第一審卷第八十二頁背面、第八十五頁、第八十八頁背面）；被告於九十三年九月十日偵查中供稱磅秤是其向上手拿貨時用的等語，被告於警詢時亦稱先以空罐裝滿二公克，再倒入夾鏈袋轉讓等語（見偵查卷第一四七頁、第一０頁），是並無證據顯示扣案之電子磅秤一台為被告供轉讓愷他命所用之物，原判決未說明認定該磅秤係供被告轉讓愷他命所用之物所憑之證據與理由，即遽依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，予以宣告沒收，亦有未合。㈢、被告於九十三年六、七月間起，開始記錄愷他命價金收取明細，至同年八月六日被查獲時止之一個多月期間，竟購入約八十至一百公克之大量愷他命，不僅遠超出其自己之用量，且依帳冊所載，該期間至少有償交付他人五十四公克愷他命，占購入量之大部分，被告並區分成本高低而分別存放，如其非為販賣營利，何須購入大量愷他命再以原價轉讓他人，並甘冒價金無法收取及觸犯重罪之風險？究竟實情為何？原審未詳查剖析明白，即遽認被告係轉讓而非販賣愷他命，自嫌速斷，並有判決理由欠備之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。又原判決理由欄三不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月三十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官宋祺法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月八日
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